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Comercial y de la empresa


Baker Mckenzie

Interlocking: ¿El regreso de un viejo (des)conocido?

4 de octubre de 2023

Carlos Ignacio Arboleda

Asociado Senior Baker McKenzie
Baker Mckenzie
Canal de noticias de Asuntos Legales

El ‘interlocking’ es una situación que se presenta cuando una misma persona es simultáneamente miembro de junta directiva o administrador de dos compañías competidoras. Aunque el interlocking ha sido una práctica prohibida para las normas de competencia, no ha sido investigada ni sancionada en décadas. Sin embargo, recientes esfuerzos en Estados Unidos parecen haber despertado nuevamente el interés en este tema.

¿Cuándo se prohíbe el interlocking en Estados Unidos?

La Sección 8 de la Ley Clayton prohíbe la conducta cuando (i) el patrimonio individual de cada una de las compañías supera US$45,3 millones (indexados anualmente), (ii) las compañías realizan comercio interestatal, y (iii) las compañías son competidoras en el sentido que un acuerdo entre ellas restringiría la competencia.

¿Cuáles han sido los casos recientes?

Durante el mes de agosto, la Comisión Federal de Comercio (FTC) firmó un acuerdo de garantías con los productores de gas natural Quantum y EQT entre los cuales se encuentra una obligación de no llevar a cabo interlocking. En la decisión, Quantum se compromete a no ocupar un puesto en la junta directiva de EQT y evitar tanto incurrir en la práctica como prevenir el intercambio de información sensible.

Por otro lado, también en agosto, el Departamento de Justicia (DOJ) anunció que dos miembros de junta directiva de Pinterest renunciaron a sus puestos como miembros de junta en Nextdoor Holdings Inc. en el marco de una investigación relacionada con la prohibición de interlocking.

Es la primera vez en más de 40 años que la FTC y el DOJ toman acciones bajo esta norma, y según el DOJ su esfuerzo ha logrado 15 renuncias en 11 empresas que presentaban casos de interlocking.

¿Cómo se trata el interlocking en las normas colombianas de competencia?

El artículo 5 de la Ley 155 de 1959 extiende una incompatibilidad a miembros de junta directiva, presidentes, gerentes y otros altos cargos de fungir como tal simultáneamente en dos empresas del sector financiero (bancos y bolsas de valores) o de empresas que produzcan o distribuyan los mismos bienes o suministren los mismos servicios, cuando los activos de las compañías sean conjuntamente superiores a $20 millones.

Sin embargo, esta norma, al igual que en Estados Unidos, ha permanecido dormida por años. Incluso, existe un debate sobre si fue derogada por posteriores modificaciones al régimen de protección de la competencia.

¿Sería sancionable el interlocking como práctica restrictiva de la competencia?

Con el interlocking podría suceder algo similar a lo que ha sucedido con el intercambio de información sensible. Aunque no está expresamente prohibido en las conductas del Decreto 2153 de 1992, puede servir para facilitar otras conductas restrictivas entre competidores y ser vista con sospecha por la autoridad.

Por ejemplo, un miembro de junta directiva con derecho de veto sobre decisiones relevantes en una empresa competidora podría utilizar su control positivo o negativo para limitar la competencia entre las mismas. Aunque lógicamente la restrictividad de la conducta dependería tanto de la existencia de control como del posible efecto en el mercado, sería una buena forma de armonizar la interpretación sobre el control propio de las integraciones con su interpretación frente a las prácticas.

Habrá que esperar para ver si las acciones del FTC y el DOJ son casos aislados de una vez cada medio siglo, o si hacen carrera en otras autoridades.

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