La ley 1819 de 2016 incorporó algunos delitos fiscales al Código Penal. Aunque el objetivo es loable, en un contexto complejo y de comportamientos equívocos por parte de las autoridades, estas normas atentan contra la seguridad jurídica y contra la buena fe del contribuyente.
¿En qué consisten las nuevas normas?
Con el afán usual de prevenir la evasión, la reforma creó normas penales que, aunque bien intencionadas, pueden generar preocupaciones y riesgos muy importantes para los contribuyentes. Me refiero, concretamente, al artículo 339, que establece como delito la omisión en el cobro o retención del IVA.
La pena consiste en prisión de 48 a 108 meses, y en una multa del doble del valor no cobrado o no retenido. Ahora bien, aclara la norma que la acción penal se extinguirá si se extingue la obligación tributaria con el pago o compensación de las sumas adeudadas.
¿Qué inconvenientes presentan esas nuevas normas?
La inclusión del nuevo tipo penal cuando al mismo tiempo se crean reglas en relación con operaciones altamente complejas y cuya calificación jurídica no es para nada fácil. Por ejemplo, en materia de IVA, la reforma tributaria incluyó una serie de exclusiones de IVA aplicables a ciertos servicios digitales, tales como los de suministro de páginas web, de hosting y de computación en la nube, entre otros. Aquí se han desatado unas situaciones muy desafortunadas para el contribuyente.
Sea lo primero señalar que la regulación colombiana es apenas incipiente en materia de economía digital. Así, es lógico suponer que la irrupción de conceptos como hosting y computación en la nube genere zozobra. Pero no es la novedad lo que se destaca, es haber creado una norma penal para un contexto que ni los contribuyentes ni la administración de impuestos entienden bien. Piénsese, concretamente, en el caso de la computación en la nube.
El numeral 24 del artículo 476 del Estatuto Tributario excluye de IVA los servicios de computación en la nube. Aunque la ley no lo prevé, la Dian conceptuó que la exclusión estaba sujeta a la expedición de una norma reglamentaria (Concepto 461 del 13 de marzo de 2017). Es decir que si un contribuyente consideraba que tenía derecho a no cobrar IVA, porque presta un servicio de computación en la nube, tenía que cobrar el IVA porque la exclusión estaba -a juicio de la Dian- supeditada a una reglamentación que la ley no exigía. No cobrar el impuesto podía dar lugar a cuestionamientos administrativos, pero, sobre todo, a una eventual acción penal.
No obstante, la Dian rectificó y emitió el Concepto 010804 del 8 de mayo, ratificado mediante el Concepto 15778 del 16 de junio, en los que concluyó que los términos técnicos se deben interpretar de acuerdo con el sentido propio de su ciencia o arte, y que en el caso de la computación en la nube no se requería ningún tipo de reglamentación para aplicar la exclusión del IVA.
Y el asunto no termina ahí. Además, la Dian emitió un concepto en conjunto con el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, en el que identificó y definió los elementos del servicio de computación en la nube. De inmediato surgieron reparos técnicos frente al contenido del concepto, así que habrá que ver si la Dian, nuevamente, tiene que aclarar su doctrina, mientras pende sobre los contribuyentes, como una espada de Damocles, la nueva norma penal.
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