Juan David Castaño, Asociado de Baker McKenzie

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Juan David Castaño Londoño lunes, 9 de agosto de 2021

En Colombia los afiliados al Sistema General de Pensiones tienen la alternativa de solicitar a su fondo de pensiones la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos cuando no cuentan con los requisitos mínimos para obtener una pensión de vejez y ante la imposibilidad de seguir cotizando.

Sin embargo, una vez recibida esta prestación y ante una vinculación laboral, los empleadores no pueden realizar aportes a pensión para el cubrimiento de las contingencias restantes de invalidez y muerte, no cubiertas por la devolución realizada por el Sistema por estos trabajadores.

¿Cuál es el contexto legal actual?

Pues bien, la Resolución 2388 de 2016 es el instrumento principal con el que el Ministerio de Salud y Protección Social reguló y sigue regulando la utilización de la plataforma mediante la cual se deben realizar los aportes a seguridad social en Colombia: PILA.

Esta norma establece que, cuando una persona obtuvo indemnización sustitutiva o devolución de saldos, existen dos obligaciones: (i) el empleador debe reportar a dicho trabajador en PILA bajo el subtipo ‘cotizante a quien se le ha reconocido indemnización sustitutiva o devolución de saldos’; y (ii) el operador de planilla debe verificar que este reporte se haga y que sea válido, confrontándolo con el Listado de Personas Pensionadas que mensualmente expide el Ministerio de Salud y Protección Social.

En la práctica el hecho que el empleador registre al trabajador bajo este subtipo de cotizante y que el operador de planilla verifique que efectivamente se esté reportando así tiene como resultado el no pago de cotizaciones a pensión o un rechazo de lo pagado en caso de haberla hecho.

¿Existe entonces desprotección?

Cuando un afiliado recibe la indemnización sustitutiva o devolución de saldos de vejez, es claro que se frustró el derecho a disfrutar de la pensión por esta contingencia, más no supone que la persona se encuentra a salvo de sufrir una invalidez o de morir.

Así, el problema está en que el procedimiento que se sigue en la actualidad y la imposibilidad de cotizar se convirtió en una puerta cerrada y sin llave para las personas laboralmente activas de seguir cubiertas por el sistema para otros riesgos.

Al tiempo, el empleador también queda desprotegido pues, al no poder cotizar por su trabajador activo, no le es posible subrogar el riesgo de asumir una eventual pensión por quien que se invalide o muera.

En otras palabras, la Resolución número 2388 de 2016 confeccionó una regla absoluta para un usuario quisquilloso y lleno de peros, como lo es nuestro sistema de pensiones. Desde la visión de quien escribe este artículo, esta norma está restringiendo indebidamente el acceso a la seguridad social de esta población y de los empleadores.

¿Qué se puede hacer ante esta situación?

Definitivamente, no existe una respuesta cierta y única. Es posible darle un manejo administrativo solicitando al Ministerio de Salud y Protección Social la exclusión del trabajador del Listado de Personas Pensionadas o considerarse una eventual acción de tutela en que se solicite el amparo del derecho fundamental a la seguridad social del trabajador.

Sin duda, es una situación que se volverá cada vez más común y que, como es costumbre en Colombia, tendrá solución en los estrados constitucionales.

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