Esteban Sosa Rostán García_Abogado Senior
sábado, 23 de julio de 2022
En ocasiones, las entidades estatales sometidas a un régimen de contratación especial se cuestionan si les resulta vinculante la regulación dispuesta en el Decreto No. 1082 de 2015 (“DUR 1082 de 2015”), en tratándose de las garantías únicas de cumplimiento que amparan las obligaciones de un contrato que ellas celebren (artículos 2.2.1.2.3.1.1-2.2.1.2.3.5.1).
Recientemente, Colombia Compra Eficiente (“CCE”) se pronunció en el Concepto C-365 del 6 de junio de 2022 sobre este asunto, aclarando que las normas referidas no son obligatorias para las entidades excluidas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (“EGCAP”). Se comparte la conclusión adoptada en el concepto, toda vez que la reglamentación del Gobierno Nacional sobre este asunto tuvo como fuente su potestad reglamentaria, a partir de lo estatuido en el artículo 7º de la Ley 1150 de 2007.
Ahora, la anterior afirmación genera una serie de interrogantes:
¿Las entidades sometidas a un régimen de contratación especial se encuentran exentas de cumplir con lo dispuesto en el DUR 1082 de 2015 en su integridad?
Se estima que la respuesta es negativa. Algunas disposiciones del DUR 1082 de 2015 cobijan a todos los órganos del Estado, con independencia de la materia reglamentada. Para efectos prácticos, el lector puede revisar la “Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación” expedida por CCE, que detalla los artículos del decreto aplicables a este tipo de entidades.
¿Cuáles son las pautas que deben seguir los órganos excluidos del EGCAP, en materia de las garantías a exigir a los proponentes y contratistas?
El Concepto C-365 de 2022 aclara que, en atención a los principios de la función administrativa y la gestión fiscal (artículo 13 de la Ley 1150 de 2007) -ambos de carácter imperativo para toda actividad de la administración-, los requisitos mínimos de las garantías deben plasmarse en los manuales de contratación. Las entidades deben ser especialmente acuciosas en este sentido, puesto que, infortunadamente, en muchas ocasiones resulta imposible obtener de un contratista insolvente el resarcimiento de los perjuicios que sufran por una ejecución insatisfactoria del objeto contractual. Por lo tanto, el único camino posible constituye la efectividad de los amparos de la garantía a que haya lugar, para recuperar un poco de lo perdido.
Finalmente, el Concepto C-365 de 2022 define que los asuntos sometidos a reserva de ley no pueden ser regulados en un manual de contratación. Indica de forma enunciativa que ellos son: “i) los requisitos de existencia y validez del contrato, ii) sanciones, sin perjuicio de las que pueden pactar de acuerdo con las normas civiles y comerciales, iii) procedimientos para su imposición, iv) causales de inhabilidad e incompatibilidad, v) el principio de anualidad del gasto y vi) restricciones al acceso a la administración de justicia para discutir las controversias contractuales”.
En síntesis, se comparten la mayoría de conclusiones adoptadas por CEE. No obstante, se difiere respecto de la conclusión de que la facultad de imponer sanciones sólo pueda ser otorgada por el Legislador. Tema que será objeto de análisis en una oportunidad posterior.
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