Ley de APP: más allá de la Cuarta Generación de Concesiones

1.¿Qué es infraestructura social?
Son activos que tienen la vocación de servir para la prestación de un servicio social. Típicamente, se trata de cárceles, escuelas y hospitales. 

2.¿Cómo remunera el Estado a los contratistas en proyectos de infraestructura social?
Dada la segmentación de los beneficiarios finales de los proyectos, es muy difícil que su financiación se haga contra las tarifas que pagan los usuarios. La naturaleza de esta infraestructura no permite que la remuneración del capex y el opex provenga de sus usuarios. La explotación se realiza poniendo el hospital o la cárcel a disposición del Estado y recibiendo de éste pagos periódicos que remuneran la disponibilidad y el mantenimiento. Así, en 100% de los casos la explotación comercial de la infraestructura implica que el Gobierno realice pagos al contratista, de forma que estos proyectos tengan una sólida fuente de pago.

3.¿Por qué no hay en Colombia APP Privadas de infraestructura social?
Porque la Ley de APP limita el monto de aportes del Estado en APP Privadas a 20% de la inversión en el proyecto. Adicionalmente, ésta contiene un concepto de explotación económica que posiblemente fue pensado para otro tipo de proyectos, y que no se ajusta a la realidad de las cárceles y demás activos sociales. 

Por un lado, la Ley de APP señala que ninguna iniciativa privada puede requerir aportes del Estado superiores al 20% del presupuesto de inversión del proyecto. Como ya lo dijimos, los proyectos de infraestructura social requieren aportes del Estado que sean estructurados como pagos por disponibilidad y mantenimiento. En todos los casos, esos pagos superarán el 20% mencionado. Por ello, dicho límite no se compadece con la realidad de la infraestructura social, y la deja por fuera de las APP Privadas al limitar insosteniblemente su fuente de pago. 

Por otro lado, los decretos 1467/2012 y 301/2014 señalan que los “recursos provenientes de la explotación comercial del bien” no son considerados aportes de recursos públicos y, por ello, no cuentan contra el 20%. No obstante, el concepto de recursos de explotación comercial no comprende los pagos que el Estado haga al contratista para remunerar el capex/opex de los proyectos sociales. Pareciera que el concepto fue pensado para proyectos en los que la explotación proviene del recaudo de peajes, tasas aeroportuarias y similares. Por ello, los pagos que efectúe el Estado al contratista en la infraestructura social sí contarán contra el límite mencionado. 

4.¿Cuáles son las posibles soluciones para lograr APP Privadas de infraestructura social?
Una primera solución es la eliminación del límite de 20% para las APP Privadas relacionadas con cárceles, escuelas y activos de corte social. Esto permitirá que haya iniciativas privadas que reciban aportes del Estado superiores a dicho límite y puedan estructurarse financieramente. Estas dejarán de ser simples ideas y pasarán a ser APP Privadas adjudicadas en procesos abreviados que favorezcan sanamente a sus originadores y que tengan suficientes fuentes de pago como para ser financiables. 

Otra alternativa es clarificar la definición de “recursos provenientes de la explotación comercial” que existe en los decretos reglamentarios de la Ley de APP, con el fin de señalar que, incluso si la fuente de esos recursos es la entidad pública, éstos no serán considerados aportes del Estado al proyecto. Por la naturaleza de la infraestructura social, su forma de explotación comercial es poniéndola a disposición del Estado. No puede señalarse que un bien social se explota comercialmente por estar siendo usado por los beneficiarios finales que no pagan por el servicio, o pagan tarifas subsidiadas que impactan a la baja los ingresos del proyecto. Así, debe permitirse que los recursos de la explotación estén compuestos por pagos que efectúe el Estado para remunerar la disponibilidad/mantenimiento de este tipo de proyectos y que no cuenten contra el límite de 20%.