Nuevo Mecanismo de Garantía en Colombia

La tímida profundización del crédito ha limitado el crecimiento del sistema financiero colombiano. De acuerdo con Asobancaria, la profundización del crédito en Colombia - entendida como el nivel de la cartera de créditos como proporción del Producto Interno Bruto (PIB) - ronda el 40,5%, mientras que en Chile es de aproximadamente el 100% y en países como Estados Unidos, España e Inglaterra oscila entre el 150% y el 200%. Ante este panorama, el Gobierno Nacional impulsó una reforma integral al sistema de garantías que tuvo como resultado la Ley 1676 de 2013 (conocida como Ley de Garantías Mobiliarias), la cual actualizó, modernizó y unificó los procedimientos para la constitución, publicidad y ejecución de las garantías en Colombia. La nueva Ley establece varios tipos de garantía, incluyendo el control de cuentas bancarias. 

¿En qué consiste el control de cuentas?

Mediante esta figura se constituye una garantía mobiliaria sobre una cuenta bancaria del garante, permitiendo al acreedor disponer de los recursos depositados en la respectiva cuenta a través de instrucciones al banco depositario. 

¿Cómo se constituye y cómo se hace oponible frente a terceros el control de cuentas? 

El control de cuentas existe y es oponible a terceros cuando el acreedor obtiene el control sobre la cuenta bancaria de dos maneras: (i) al suscribir un contrato de control de cuenta bancaria del cual hacen parte el garante, el acreedor y el banco depositario; o (ii) automáticamente cuando el acreedor garantizado es la misma entidad en la cual se encuentra la cuenta bancaria respecto de la cual se ha constituido la garantía.

¿En qué tipo de financiaciones podría implementarse el control de cuentas? 

Este mecanismo puede ser útil en financiaciones con niveles de riesgo bajo o sin restricciones regulatorias considerables. Por ejemplo, el control de cuentas funcionaría en financiaciones corporativas donde los recursos fluyen a través de la cuenta que está bajo el control del banco acreedor, en la medida en que el deudor sea una entidad solvente para respaldar la financiación recibida. Lo mismo podría ocurrir en las financiaciones de proveedor (compraventas financiadas) en las que la principal garantía se constituye sobre el activo vendido a plazo y el control de cuentas funcionaría como la fuente de pago del crédito. Por último, el uso del control de cuentas podría explorarse en las financiaciones de crédito público en donde el banco acreedor actúe a su vez como depositario de las cuentas a través de las cuales fluyen los recursos de las operaciones de la entidad pública, pero teniendo en cuenta las restricciones que esto pueda tener por la naturaleza especial de tal tipo de deudor.

¿Cuáles son las principales desventajas que podría presentar el control de cuentas frente a un fideicomiso de garantía y fuente de pagos? 

En primer lugar, si bien los recursos depositados en una cuenta controlada por el acreedor se excluyen de la masa de liquidación de un proceso de insolvencia del deudor, el control de cuentas no separa del patrimonio del garante los recursos gravados con esta garantía. Por consiguiente, dichos recursos permanecen en el patrimonio del garante y podrían ser embargados o perseguidos judicialmente por sus acreedores. En todo caso, este análisis deberá ser complementado una vez se expida el decreto reglamentario de la Ley de Garantías Mobiliarias concerniente a los procedimientos de ejecución aplicables. 

Adicionalmente, no es claro si los bancos (cuando no sean el mismo acreedor garantizado) estén dispuestos a actuar como depositarios en el marco de un contrato de control de cuentas por la carga operativa y la responsabilidad que ello implica. En cuanto a la carga operativa los bancos tendrían que, al menos, diseñar procedimientos que limiten los movimientos en las cuentas por parte del titular, por lo cual deberían modificar las tarjetas de firmas, los servicios de internet, los servicios de teléfono, la utilización de cheques y la creación de unidades especializadas en administrar el riesgo operativo de este tipo de productos. En lo que se refiere a la responsabilidad del banco depositario, éste podría tener que indemnizar al acreedor garantizado por los recursos no administrados conforme a lo estipulado en el contrato de control de cuentas.

Finalmente, no se conoce todavía el costo de las comisiones de los bancos depositarios para constituir y administrar el control de cuentas frente a las comisiones que usualmente cobra una sociedad fiduciaria por virtud de una fiducia de fuente de pagos con fines de garantía. 

*Escrito con la colaboración de Juan Carlos Puentes