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Administrativo y constitucional


Baker Mckenzie

Particularidades del M&A público

17 de mayo de 2023

Maria Paula Moya

Asociada Junior Baker McKenzie
Baker Mckenzie
Canal de noticias de Asuntos Legales

La venta de propiedad accionaria estatal, comúnmente llamada ‘M&A público’, parte del derecho de preferencia previsto en el artículo 60 de la Constitución Política, según el cual se deben tomar las medidas conducentes a “democratizar” las acciones de propiedad estatal, ofreciéndoselas a miembros del sector solidario.

A partir de aquí nace el marco regulatorio de la Ley 226 de 1995. Esta regulación establece un programa de enajenación bajo el cual los destinatarios en condiciones especiales previstos en el artículo 3 de la mencionada ley (entre ellos trabajadores y pensionados de las entidades estatales que salgan a la venta) tienen derecho a acceder a la propiedad accionaria estatal en condiciones preferentes.

¿Cuáles son los pasos previos a la ejecución del programa de enajenación?

En síntesis, la ejecución del programa la anteceden los siguientes pasos: (i) deberá diseñarse por el ministerio al cual esté adscrita la entidad que será vendida, en conjunto con el Ministerio de Hacienda y deberá basarse en estudios técnicos, así como en una valoración de la sociedad; y (ii) deberá ser aprobado por el Gobierno Nacional y puesto en conocimiento del Congreso Nacional durante los primeros sesenta días del año. Según lo desarrollado por la Sentencia C-393 de 2012, que analizó la constitucionalidad de esta obligación, incluir la potencial venta en el Plan de Enajenación Anual de la entidad será suficiente para surtir este requisito.

Una vez aprobado el programa ¿cómo se realiza la oferta?

Inicialmente, se deberá ofrecer la totalidad de acciones que pretenda venderse únicamente al sector solidario, en condiciones especiales, durante un plazo mínimo de dos meses, al precio -fijo- resultante de la valoración. En esta fase, se ofrecerán a dichos destinatarios de la oferta condiciones favorables de pago para financiar la compra de las acciones, tales como periodos de gracia y tasas de interés favorables, entre otros. Transcurrido el plazo de oferta al sector solidario, las acciones que aún estén disponibles para su venta se podrán ofrecer al público, a un precio de oferta no inferior al ofrecido al sector solidario.

¿Qué pasa si el sector solidario compra sólo una porción de las acciones ofrecidas?

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 1820 del 3 de mayo de 2007, estableció que el Gobierno Nacional no podrá condicionar la venta de acciones ofrecidas al sector solidario, a la adquisición total de las acciones, dado que admitir este condicionamiento sería violatorio del principio de democratización. En este sentido, si el sector solidario compra sólo una parte de las acciones, la venta se llevará a cabo de forma parcial y, una vez agotado el término para esta oferta, las acciones restantes se ofrecerán al público en general, siguiendo las condiciones del programa de enajenación que se haya aprobado.

¿Bajo la Ley 226, qué tratamiento debe dársele a las ventas de activos?

La Ley 226 excluye de su ámbito de aplicación tanto a las transacciones llevadas a cabo entre órganos estatales, como las ventas de activos distintos de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones.

Derivado de esta excepción, podría entenderse que cualquier venta de activos podría llevarse a cabo por medio de las reglas generales de contratación estatal y no a través del proceso previsto por la Ley 226. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la distinción entre venta de activos y venta de acciones debe ser interpretada y aplicada “con prudencia”. Es decir, que puede llegarse a situaciones en las que, ‘al socaire’ de una aparente venta de activos de una empresa estatal, en el fondo, se lleve a cabo la enajenación de su participación”.

De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional propone un análisis caso por caso para escenarios en los cuales las entidades tomen el camino de una venta de activos, en el cual eventualmente podrían aplicar los presupuestos de la Ley 226.

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