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Daniel Rojas Castañeda - drojas@larepublica.com.co viernes, 15 de mayo de 2020

El incumplir a la firma de un contrato podrá generarle la pérdida de las arras que se acordaron en la promesa de compraventa

Pese a la cuarentena nacional decretada por el Gobierno por la expansión del covid-19, la Superintendencia de Notariado y Registro acordó la prestación del servicio notarial en jornadas de cinco horas desde el pasado 27 de abril. Así mismo, se levantó la suspensión de términos en 11 Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos (Orip). De esta manera, se han dado todas las condiciones para que las personas no lleguen a incumplir la firma de un contrato de compraventa de un inmueble, ya que quien lo haga podrá perder las arras que se acordaron en la promesa.

Cada vez que se lleva adelante un contrato de promesa de compraventa entre dos partes lo que se busca es generar una garantía de cumplimiento que otorga confianza a las partes que participan en el negocio. Por esa razón, muchos deciden acordar una especie de arras, es decir, el acuerdo de la entrega de un dinero, con la idea de respaldar la celebración de un contrato.

Melissa Castro, asociada senior de la práctica de Derecho Administrativo, Urbanístico e Inmobiliario de la firma española Garrigues, explicó que si bien actualmente el Decreto 636 ordenó el aislamiento preventivo hasta el 25 de mayo, tuvo en cuenta algunas excepciones. Entre ellas están algunas como el desplazamiento y prestación de servicios notariales y de registro de instrumentos públicos, por lo tanto, no existe una restricción que impida el cumplimiento de la obligación de suscribir una escritura pública.

Es así como el incumplimiento de un contrato por no ir a firmarlo “daría lugar a que la parte cumplida exija a la incumplida el pago de las sanciones contractuales y legales a las que haya lugar, entre las que están la pérdida de las arras si el incumplimiento proviene del comprador o la devolución de las arras dobladas si el incumplimiento proviene del vendedor”, aseguró Castro.

De acuerdo con la ley existen tres tipos de arras: las de retractación, la cual está contemplada en el artículo 1859 del Código Civil y permite a las partes que se retracten de un negocio pagando el valor acordado. Lo bueno es que él mismo lleva a la terminación del contrato, lo cual no daría a una cláusula penal y no exigiría el cumplimiento de contrato. La segunda es la confirmatoria, donde se da una suma de dinero para confirmar el negocio y no hay lugar a la retracción.

LOS CONTRASTES

  • Melissa Castro Asociada senior de Garrigues

    “Como en cualquier caso, si una de las partes no concurre a la firma injustificadamente, la parte cumplida podrá pedir a la notaría que expida certificación en la que conste su asistencia a la fecha y hora pactadas”.

  • Pedro Octavio Munar Líder del área de derecho civil en Scola Abogados

    “Las partes podrán acordar un otrosí al contrato para convenir una nueva fecha y hora para otorgar la escritura pública. La celebración podrá hacerse, incluso, mediante medios digitales”.

Por último, están las arras confirmatorias penales que son como una liquidación anticipada de perjuicios, y que adquiere la naturaleza de cláusula penal, por lo que permite que se demande su incumplimiento, apoderarse de las arras o exigir que sean dobladas si fue la persona quien dio el dinero y es el vendedor quien incumple lo pactado.

Sin embargo, si se llegase a dar la situación de que en el día y la hora pactada por la que el comprador y el vendedor se dieron cita para la firma de la escritura pública de compraventa, y justo la notaría no está en turno, lo ideal es que las partes se pongan de acuerdo en una nueva fecha, buscando que lo pactado se traslade al siguiente día hábil en que se vuelva atender al público.

En dado caso de que entre las partes firmantes se trate de una persona vulnerable, es decir, que tenga dificultades de movilidad o sea una persona mayor de edad, en virtud del artículo segundo de la Resolución 3745 del Supernotariado, se podría solicitar a la notaría la prestación del servicio a domicilio.

No hay que olvidar que las arras y las cláusulas se pautan en un contrato de promesa de compraventa el cual debe cumplir con los requisitos que exige el artículo 1611 del Código Civil para que se considere obligatorio lo que se pacta en el documento.

Por ello, cualquier promesa debe constar por escrito y también debe contener un plazo o condición que fije la época en que va a celebrarse el contrato. Las promesas verbales no tienen ningún valor contractual y según la ley en principio no exige el reconocimiento de firmas ante un notario.

Por lo tanto, aunque muchos de los contratos puedan eximirse de ciertos pagos acudiendo a la figura de causa de fuerza mayor o caso fortuito, en estos casos, las arras prometidas en una promesa de compraventa tienen toda su validez y se debe cumplir con lo pactado para así no perder el dinero entregado o, en su debido caso. para no ser objeto de una demanda. “En todo caso, si bien, en principio, el otorgamiento de una escritura pública no podría tener, per se, la connotación de urgencia en el marco de la Emergencia, lo cierto es que la causa del negocio sí podría tenerla en un momento dado”, aseguró Pedro Octavio Munar, ex magistrado Corte Suprema y líder del área de Derecho Civil y Litigios de Scola Abogados.

Antecedentes:
De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia en una sentencia que profirió en 2004, explicó la diferencia entre las arras y la cláusula penal, asegurando que eran dos figuras jurídicas distintas. Según el Alto Tribunal, las primeras suponen la prestación anticipada y efectiva de la indemnización para el evento del incumplimiento contractual, mientras que la cláusula penal solo dispone la fijación de un monto a título de tal, para la misma circunstancia.

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