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José David Castilla miércoles, 3 de abril de 2019

Penalizar la evasión fiscal habría dado facultades indebidas a la Dian.

El área gestión de conocimiento, de Mauricio Pava abogados, demandó por inconstitucional dos delitos que se crearon con la ley de financiamiento: omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes y el de defraudación o evasión tributaria.

Según argumentó el jurista, se le otorgaron facultades excesivas de discrecionalidad a la Dian; bajo la lógica argumentativa del derecho penal esto es inconstitucional.

Por otra parte, Mauricio Pava aseguró que se incumplió el requisito de contar con el concepto previo del Consejo de Política Criminal para una expedición técnica y responsable de las leyes penales.

El primer cargo de inconstitucionalidad de la demanda se fundamenta en que la norma fue aprobada sin que el Congreso hubiera solicitado un concepto previo al Consejo Superior de Política Criminal. En la sección 2, donde se desarrolla el primer cargo, se explica que dicho concepto debe ser solicitado por el Congreso, de acuerdo con la Ley 1709 de 2014 y la sentencia T-762 de 2015, que impartió una orden estructural al Congreso de la República. La omisión de ese concepto vulnera el artículo 151 de la Constitución, que señala la obligatoriedad de las leyes orgánicas en el trámite legislativo, y el artículo 243 de la misma, que establece la cosa juzgada constitucional.

Según informó el bufete penalista  "el trámite de leyes que crean tipos penales, endurecen penas, e incluso, de manera novedosa, trasladan la titularidad de la acción penal a la DIAN, requiere de un concepto técnico del órgano rector de la política crimina en el país". Pava alerta que la ausencia de este requerimiento puede llevar al país para recaer en el llamado "populismo punitivo", con lo que se agravaría el estado de cosas inconstitucional en materia penitenciaria, constatado por las sentencias T-388 de 2013 y T-762 de 2015.

En segundo lugar, la norma traslada la titularidad de la acción penal a la Dian y le otorga a dicha entidad la facultad omnímoda de decidir cuándo es o no “razonable” y “proporcional” ejercer la acción penal contra un contribuyente que ha incurrido en omisión de activos o defraudación.

En la sección 3, donde se desarrolla el segundo cargo, se recuerda que en Colombia rige el principio de legalidad en el ejercicio de la acción penal, con apenas dos precisas excepciones: el principio de oportunidad y las facultades de selección y priorización en justicia transicional.

La norma demandada pretende crear un principio de oportunidad en cabeza de la DIAN, sin cumplir los requisitos de legalidad en la definición de las causales del principio de oportunidad y trasladando inconstitucionalmente la renuncia a la acción penal a una entidad de la Rama Ejecutiva. Además, crea unas facultades de selección y priorización por fuera del contexto de la justicia transicional.

Con esto, se vulneran el principio de separación de poderes, contenido en el artículo 113 de la Constitución, los requisitos del principio de oportunidad contemplados en el artículo 250 de la misma, y las estrictas condiciones para recurrir a los principios de selección y priorización de acuerdo con el artículo transitorio 66.

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