Paola Galeano Echeverri Miércoles, 4 de diciembre de 2013

La evolución de Colombia en la suscripción de Tratados Bilaterales de Inversiones (BITs) para proteger a inversionistas extranjeros ha sido significativamente diferente a otros países del continente. Para el año 2002, cuando Argentina ya había suscrito más de 50 Appris y por lo menos 5 inversionistas extranjeros habían iniciado arbitrajes en su contra, Colombia apenas había comenzado a suscribir este tipo de acuerdos. En consecuencia, la mayoría de los Appris de Colombia corresponde a una segunda ola de tratados de este tipo, en los cuales las condiciones son más favorables a los Estados y se ha reducido el uso ciertas cláusulas que ponían en gran desventaja al Estado, tales como las cláusulas paraguas. 

Las cláusulas paraguas permiten a los inversionistas demandar a los Estados, no sólo por incumplimientos al tratado sino también por incumplimientos contractuales del Estado. Un ejemplo de una cláusula paraguas puede encontrarse en el BIT Argentina-EE.UU., el cual determinaba que: “Cada Parte observará cualquier obligación en la que haya entrado con respecto a las inversiones”. Aunque estas cláusulas aún son objeto de controversias en los tratados que las incluyeron, los tribunales son cada vez más reacios a aplicarlas estrictamente. 

No obstante lo anterior, algunos tribunales han entendido que un incumplimiento contractual derivado de un acto soberano, y no comercial, puede constituir una violación al  BIT aún bajo un contrato donde se haya pactado una cláusula de jurisdicción exclusiva. Es así como Colombia podría ser llevada a un arbitraje de inversiones, aún si pacta una cláusula de jurisdicción exclusiva -como se prevé en los contratos de concesión viales de cuarta generación-, a pesar de que la mayoría de sus tratados no incluyen una cláusula paraguas.

En el caso Vivendi v. Argentina, frente al incumplimiento de un contrato de concesión que incluía una cláusula de jurisdicción exclusiva de las cortes de Tucumán, el primer Tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones decidió abstenerse de analizar las pretensiones por la imposibilidad de separar los incumplimientos contractuales de las violaciones al tratado. Sin embargo, el laudo fue parcialmente anulado por un comité ad hoc que consideró que el tribunal, además de encontrar jurisdicción, debió analizar si las acciones del Estado, en el marco de un contrato, constituían una violación al tratado. 

En este sentido, un cambio regulatorio que afecte las condiciones del contrato, la modificación de una licencia o el uso de cláusulas excepcionales, podrían ser objeto de un arbitraje de inversiones, pues son actos que únicamente puede llevar a cabo el Estado dentro del marco contractual. Así, a través de la denominada “cláusula de trato justo y equitativo”, que sí aparece en la mayoría de BITs colombianos y ha sido interpretada en términos de estabilidad y previsibilidad de las condiciones del inversionista, éste podría llevar una controversia contractual a arbitraje de inversiones a pesar de la existencia de una cláusula de jurisdicción exclusiva. 

Es por ello, que vale preguntarse si será en vano el intento de la Agencia Nacional de Infraestructura en el contrato de concesiones 4G de pactar una cláusula de arbitraje internacional ante el Centro Internacional para la Resolución de Disputas (Icdr) con los inversionistas extranjeros, o si servirá para impedir posibles arbitrajes de inversiones ante incumplimientos contractuales del Estado colombiano. Aun ante la renuncia expresa al arbitraje de inversiones por parte de los inversionistas, como inicialmente se previó en el contrato, es probable que un tribunal de arbitramento encuentre que tiene jurisdicción para determinar si un incumplimiento contractual constituye una violación al tratado. Y una vez el tribunal tenga jurisdicción, las reglas previstas para la resolución de conflictos en dichos contratos cambiarán sustancialmente.