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Daniel Fajardo Villada - daniel.fajardo@hklaw.com lunes, 18 de febrero de 2013

El presente documento tiene como objetivo presentar algunas consideraciones a tener en cuenta al momento de suscribir un pacto arbitral, definido en la Ley 1563 de 2012 como “un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas”, renunciando a someter sus decisiones ante los jueces.

Bajo la legislación nacional, el pacto arbitral, puede tener una de dos modalidades. La primera, objeto de este documento, es la Cláusula Compromisoria, pactada con el propósito de resolver un conflicto futuro. La segunda, el Compromiso, documento por el cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado convienen que éste sea resuelto por parte de un tribunal de arbitramento.

En forma coloquial se le conoce a la Cláusula Compromisoria como la “Cláusula de media noche” por ser la última que se incluye en un contrato una vez las partes se han puesto de acuerdo respecto de las demás cláusulas. En efecto, sucede en la práctica que la Cláusula Compromisoria es copiada de otro contrato que puede, peligrosamente, regular escenarios e intereses diferentes a los que se pretende. 

Veamos entonces algunas de las consideraciones que han de tenerse en cuenta al momento de redactar una Cláusula Compromisoria:

En primer lugar, debe indicarse que sólo serán susceptibles de arbitraje aquellas pretensiones que la ley determina como de “libre disposición” o que la ley expresamente autoriza. Lo anterior y sin entrar a hacer disertaciones sobre “lo disponible”, significa que puede ser arbitrable casi toda controversia que surja de una relación comercial.

En segundo lugar, es recomendable que la Cláusula Compromisoria haga referencia expresa al Centro de Arbitraje que administrará el procedimiento. Para ello deben considerarse factores tales como el domicilio de las partes, el lugar donde se llevarán a cabo las prestaciones principales del contrato, la calidad de los árbitros inscritos ante el Centro de Arbitraje y que del lugar de funcionamiento del tribunal de arbitraje dependerá la competencia del Tribunal Superior que conocerá del recurso extraordinario de anulación en contra de laudo. Ante el silencio, la ley prevé que el Centro de Arbitraje competente será el del lugar del domicilio de la parte demandada y en su defecto el más cercano.

En tercer lugar, el número de árbitros debe ser siempre impar, por regla general 1 o 3 árbitros. Tal decisión debe obedecer, entre otras a la complejidad del contrato celebrado y siempre teniendo en cuenta que, aunque tres cabezas piensan mejor que una, también pueden tardarse más en tomar una decisión. Ante el silencio de las partes, la ley prevé que los árbitros serán 1 o 3 según la cuantía del litigio.

En cuarto lugar, resulta determinante que expresamente se indique que los árbitros serán nombramos conjuntamente por las partes y a falta de acuerdo por una tercera persona determinada. Ante el silencio y desacuerdo, los árbitros serán nombrados por un Juez Civil del Circuito a través de un procedimiento que demandará tiempo y cuyo resultado puede, riesgosamente, implicar la designación de unos árbitros no especializados en la materia objeto de la controversia.

En quinto lugar, es aconsejable que las partes expresamente indiquen cual ha de ser la duración del procedimiento. A falta de indicación, el término será de 6 meses prorrogables por el mismo término a solicitud de las partes. Varias han sido las críticas por parte de varios árbitros acerca de lo apremiante del término supletivo, razón por la cual se aconseja pactar un término superior, o que expresamente se otorguen facultades a los apoderados para solicitar prórrogas.

Finalmente, debe considerarse que, a pesar de las múltiples ventajas que reporta el arbitraje, éste tiene un costo que oscila entre el 4% y 6% del valor de las pretensiones, todo lo cual debe ser siempre evaluado antes de pactarse la Cláusula Compromisoria.

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