En búsqueda de una cláusula de escape para un M&A

Este tipo de negocios jurídicos involucran una serie de pasos lógicos que han sido desarrollados a partir de experiencias comerciales; una secuencia básica que pasa por (i) una protección de la información confidencial protegida (acuerdo de confidencialidad), (ii) un proceso de debida diligencia (due dilligence), (iii) una tasación real de los activos y contingencias, (iv) un documento que refleje los entendimientos básicos entre Las Partes (LOI o MOU) y (v) un acuerdo de compra o participación de acuerdo a las necesidades de Las Partes (SPA por sus siglas en inglés -Sales and Purchase Agreement).

Al hacer un M&A es normal considerar que todo saldrá “según el plan”, sobre todo cuando se encuentran involucrados financieros y empresarios con altos intereses monetarios en las transacciones. 

¡Ahora bien, la realidad es que en una negociación cualquier cosa puede pasar!

Como abogados es nuestro deber preguntarnos, ¿Y si algo sale mal, como puedo salir corriendo de esta negociación con el menor perjuicio económico para mi Cliente?; y adicionalmente, ¿Cómo resolver un conflicto en el escenario de un M&A?

Existen múltiples respuestas dadas por el derecho internacional de los negocios y la costumbre comercial, las cuales revisaremos a continuación:

La primera opción es la  “cláusula de salida unilateral sin perjuicio (llamada “Walk Away”)” la cual representa el mayor beneficio para nuestro Cliente. Básicamente es una disposición que permite la salida en cualquier momento de la negociación y sin causa justificada, normalmente con un periodo previo de notificación. Sin duda la más recomendable pero de muy difícil aceptación en un escenario transaccional.

La segunda opción es la “cláusula de salida motivada sin perjuicio”, a través de la cual el Cliente podrá salirse de la negociación en caso de encontrar situaciones irregulares generalmente durante el due dilligence. Esta cláusula deberá incluir como debe probarse la situación irregular, que se entiende como situación irregular y en general, las particularidades de salida del Contrato.

Y una tercera opción es la “cláusula de salida y pago” donde Las Partes asumen un riesgo gravísimo: pagar en caso de salida, sea esta motivada o no. Es muy importante evitar este tipo de cláusulas dejando claras las características de salida de la negociación y dejando clara esta facultad para nuestros Clientes.

Las cláusulas que he enunciado tienen todo tipo de particularidades y desarrollo doctrinal; pueden encontrarlas como cláusulas “Off the Hook” o “Walk Away” en la doctrina internacional.

Al igual que en la vida, en los M&A es muy importante tener una vía de escape para poder correr lejos en caso de signos graves de alarma.