Pérdida de la oportunidad: daño cierto o castillo de naipes (II)

Sin embargo, la constructora incumple dicho término y hace la respectiva entrega seis meses después. ¿Es posible solicitar el reconocimiento de lucro cesante basado en la posibilidad que tuvo el comprador de arrendar dicho apartamento? La respuesta dependerá de si el comprador ya había adelantado negociaciones con otros posibles arrendatarios o no. Si efectivamente el comprador había llevado a cabo la respectiva labor precontractual de tal forma que sólo restaba la expresión de la voluntad de las partes para celebrar el negocio, se podría hablar de la posibilidad de configuración de la pérdida del chance. No obstante, si dicho solicitud se basa en meras expectativas sin fundamento alguno, no habrá lugar a reconocimiento de ninguna índole.

Lo anterior es así (y así  debe ser) por cuanto la responsabilidad patrimonial no puede servir de mecanismo para la distribución de la riqueza ni para la reparación de sueños interminables. En atención a lo anterior, el grado de certeza que debe percibir el juez respecto de su configuración debe ser el consistente en la probabilidad y no en el de la posibilidad. En otras palabras, las expectativas que se pretenden resarcir deben ser bastante serías y fundadas.  En cuanto a la segunda característica (certeza respecto de la imposibilidad de obtener la expectativa idealizada), es indispensable que haya seguridad total respecto de que dichos intereses no se podrán materializar en una futura ocasión ya que si es así, no se ha causado ningún perjuicio hasta el momento. Dicho de otra forma, la pérdida de la chance debe ser definitiva, certera e inequívoca. 

Así las cosas, tenemos reflejada en esta figura dos aspectos que aunque son excluyentes convergen para componer la misma: la incertidumbre de saber qué hubiera pasado si dicho tercero no hubiera interrumpido el curso normal de los hechos y la certidumbre respecto de la frustración final de la expectativa creada por la puesta en marcha del proceso.  

Frente al tercer requisito (la presencia de un elemento aleatorio) hay quienes afirman que la concreción de la oportunidad generada por la puesta en marcha de un proceso, debería estar sujeta a la causación de un elemento puramente accidental y azaroso. Por lo tanto, la firma de un contrato o la obtención de un acenso no encajarían en la figura bajo estudio, por cuanto dichos sucesos dependen de la voluntad de una tercera persona y no del azar. Cuestión que es bastante discutible y que además no comparto.   

De otra parte, aunque estas breves líneas no tienen la intención de tratar un tema tan álgido como lo es el del nexo de causalidad, lo cierto es que vale la pena aclarar que dicha conexidad se debe predicar del actuar del agente hacia la pérdida de la oportunidad y no de aquel hacia la pérdida del beneficio esperado. Esta diferencia es vital toda vez que de no probarse el nexo causal entre el daño (pérdida de la chance) y el actuar del agente estaría faltando uno de los tres grandes pilares de la responsabilidad patrimonial: la imputación. 

En síntesis, aun cuando la pérdida de la oportunidad es una figura que permite resarcir los daños causados con base en expectativas, es necesario recordar que éstas deben ser serias y fundadas. Por lo tanto y respondiendo al interrogante inicial, ¿toda pérdida de posibilidad es un daño resarcible? Como ya se dijo, la respuesta es no.