viernes, 5 de julio de 2019
La influencia anglosajona en nuestro sistema ha provocado modestos avances para que el derecho penal, como ciencia que estudia los delitos y las penas, se emplee también como herramienta para la prevención de determinados comportamientos en el ámbito de las organizaciones. En Colombia, es llamativa la indiferencia de escuelas de derecho y reconocidos practicantes ante esta tendencia que terminará por imponerse. Estamos ante la versión 2.0 de lo que se bautizó alguna vez Derecho Penal Empresarial.
Es frecuente ver que altos ejecutivos califiquen como suntuoso invertir recursos para que una firma especializada evalúe los riesgos en los que están inmersas quienes adoptan decisiones que pueden acarrear una consecuencia penal. Mientras no se promulgue la ley que regule la responsabilidad penal de la persona jurídica, ese riesgo recaerá en la persona o grupo de personas responsables de tomar la decisión, o de no haberla tomado. El proyecto de ley contempla que la responsabilidad penal corporativa no excluye la individual. En ambos supuestos, el riesgo penal es significativo, y un análisis en tal sentido será cualquier cosa menos inoficiosa.
El derecho penal dejó de ser ese binomio de policías y ladrones que parece estar en el imaginario colectivo. Nuestro código penal penaliza varias docenas de comportamientos cuyas descripciones son altamente complejas, repletas de tecnicismos y remisiones a otras normas. De mi experiencia he constatado que muchas veces las compañías dicen no tener conocimiento de que un comportamiento determinado fuera un delito, o por lo menos, tuviera el riesgo de ser catalogado como tal. Por el contrario, es incuestionable el valor que representa para los administradores, representantes, miembros de juntas directivas, o directivos de una empresa, conocer con antelación riesgos con incidencia penal que razonablemente se pueden prever, capacitarse, y poder contar con manuales de buenas prácticas para administrar dichos riesgos.
No es el único campo de aplicación del derecho penal moderno: abogados penalistas debidamente capacitados, utilizarán el derecho penal para robustecer los sistemas y modelos de compliance preexistentes a fin de que las empresas cuenten con mecanismos de detección temprana de riesgos para prevenir que sean cometidos, en beneficio de la propia compañía, comportamientos asociados a actos de corrupción o infracciones particulares al código penal, a través de un sistema de gestión autosuficiente, actualizable y cuya eficacia pueda ser, incluso, certificable.
Un tercer campo de aplicación tiene plena utilidad: en el campo de los M&A es frecuente que las firmas que asesoran en estos procesos empleen procedimientos casi estandarizados, para emitir conclusiones sobre la viabilidad de la transacción y la valoración de activos a partir de los hallazgos. Esta valoración, históricamente, ha prescindido del enfoque penal en sus análisis. Se destacarán aquellas firmas que incorporen al due diligence mecanismos para la detección de contingencias penales asociadas a la falta de una cultura organizacional, tolerancia a la corrupción, riesgo de LA/FT, predisposición al fraude, ausencia de gobierno corporativo, etc. Integrando esta disciplina, se profundiza el examen de la viabilidad de la transacción generando alertas sobre riesgos que no estaban siendo contemplados, que pueden tener un impacto en la reputación, el índice de litigiosidad, y la valoración de los activos que se pretenden adquirir.
