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Jueves, 26 de marzo de 2015

La constitución de un tribunal de arbitramento de inversión supone el cumplimiento de los requisitos propios del procedimiento, que se encuentran en el tratado marco sobre la materia. En ese orden de ideas, las normas jurídicas están contenidas en el Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, más conocido como la Convención de Washington de 1965 (la Convención), mediante el cual se crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi).

De acuerdo con lo anterior, el artículo 25 de la Convención resulta ser la piedra angular de la jurisdicción del Ciadi. Según su contenido, se deben cumplir los siguientes postulados: (i) la controversia debe ser de naturaleza jurídica, relacionada directamente con una inversión (ratione materiae); (ii) surgida entre el Estado receptor de la inversión y un inversionista nacional de un Estado parte de la Convención (ratione personae); (iii) las partes deben haber otorgado el consentimiento por escrito en debida forma (ratione voluntatis); y (iv) la inversión y la controversia deben surgir con posterioridad a la entrada en vigor de la Convención y del respectivo tratado (ratione temporis).

Para los propósitos de este escrito, lo que interesa es el concepto de inversión y la creciente problemática en relación con la aplicación del pacto arbitral a los accionistas indirectos, los cuales responden a complejas figuras societarias mediante las que se desarrollan los negocios modernos.

Hay que empezar por decir que la Convención no contiene una definición de inversión. Entonces, ¿qué debe entenderse por tal? Un poco de historia nos muestra que el hecho de que la Convención no defina este concepto no es una cuestión fortuita pues, como bien puede apreciarse en los trabajos preparatorios de este tratado, la comisión redactora se abstuvo de definirlo intencionalmente para permitir a las partes determinar qué iban a entender por inversión.

En la práctica, el método más utilizado para definir qué debe entenderse por inversión ha sido los tratados internacionales conocidos como Tratados Bilaterales de Inversión (“TBI”, Bilateral Investment Treaty, en inglés). Lo anterior trae como consecuencia que, en el desarrollo de una relación de inversionista-Estado receptor de la inversión, la consignación de los actos que deben ser entendidos por tal, y por ende la extensión de la calidad de inversionista, están sometidos a la voluntad de las partes en estos instrumentos internacionales.

Así lo ha reconocido el precedente arbitral, pues en varios casos se han otorgado derechos a los accionistas indirectos en virtud de la amplia definición de inversión que contiene el respectivo TBI. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que estos conceptos precisan de concordancia con lo establecido en la Convención, siendo esta última el límite de la voluntad de las partes. 

En conclusión, la práctica arbitral ha dejado abierta la posibilidad para que los accionistas indirectos reclamen la protección de los derechos, en virtud de las definiciones que las partes depositan en los tratados internacionales, siempre y cuando resulten conforme a las disposiciones establecidas en la Convención.