Las nuevas “reglas” sobre las inversiones internacionales entre Colombia y EE.UU.

Las últimas semanas sin duda han sido trascendentales en las relaciones comerciales entre Estados Unidos y Colombia, y dan muestra de la importancia de contar con unas reglas de juego claras en materia de inversiones internacionales y comercio exterior.

En esta nota haremos referencia a un reciente hito legal relacionado con la “Nota Interpretativa número 9” adoptada por la Comisión de Libre Comercio dentro del marco del Acuerdo Comercial vigente entre Colombia y los EE. UU., sobre algunos artículos del capítulo 10 (inversiones) de este Acuerdo. Sin duda, un hecho que converge en uno de los momentos de mayor tensión comercial entre ambos Estados, y que seguramente tendrá importantes repercusiones en el futuro.

La Comisión de Libre Comercio del TLC con EE. UU. fue creada y regulada a través del capítulo 20 del Acuerdo, y le fue encomendada, entre otras, la función de “emitir interpretaciones sobre las disposiciones del Acuerdo”. Con base en esto, resulta importante entender el valor, y sobre todo el efecto legal de una nota interpretativa sobre un Acuerdo de este tipo.

Si bien la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados no define lo que debe entenderse por un nota interpretativa o declaración interpretativa como comúnmente se les conoce, la Comisión de Derecho Internacional (“CDI”) de la ONU sí ha brindado una definición sobre estas[1] en el sentido de establecer que constituyen “declaraciones unilaterales, reconocidas o llamadas de esta forma, hechas por un Estado o una organización internacional, en el cual ese Estado u Organización buscan especificar o aclarar el significado o alcance atribuido por el declarante a un tratado a alguna de sus provisiones”.

Ahora bien, a pesar de que no existe consagración legal sobre los efectos de una nota o declaración interpretativa, para el caso de acuerdos bilaterales, la CDI de forma doctrinal ha indicado que dichas notas constituyen una “interpretación auténtica”[2] de tal instrumento, compatible con las reglas de interpretación de los puntos 2 y 3(a) del artículo 31 (regla general de interpretación) de la Convención de Viena. En este sentido, aunque las notas no modifican (o no deberían modificar) el tratado en sí, pueden considerarse como acuerdos bilaterales sobre el significado o alcance de una provisión de dicho instrumento internacional.

No obstante lo anterior, la nota interpretativa No. 9, como se verá, no es ni será un tema pacífico, en especial para quienes en el futuro deban interpretar el Acuerdo entre los dos Estados parte de este. Algunas de las razones son, primero, como se podrá ver en más de un caso, que más que una interpretación sobre algún término o aparte del Tratado, pareciese que las partes hubiesen incluido nuevas provisiones al mismo; segundo, como consecuencia de lo anterior, la diferencia entre una nota interpretativa y una reserva (por naturaleza de carácter unilateral) se empieza a desdibujar; y tercero, derivado de lo anterior, es por ahora incierto el efecto prospectivo de la Nota No. 9, en particular sobre casos actualmente en discusión ante foros internacionales, o incluso para casos que si bien fueron ya fallados, podrían contar con instancias procesales que inicien en vigencia de esta nueva interpretación del instrumento internacional.

No es la primera vez que una nota interpretativa abre el debate sobre si la misma realiza una interpretación vinculante del instrumento internacional o si en efecto la misma constituyó una enmienda a este, y en consecuencia debía ser objeto de autorización por parte del Congreso. Recordemos la sentencia C-252 de 2019[3] en la cual la Corte Constitucional analiza si una “declaración Interpretativa” de Francia y Colombia sobre el artículo 16 del “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones”, resultaba vinculante o si como lo señalaron algunos de los intervinientes modificaba el Acuerdo y por ende debía ser aprobada por el Congreso de la República. La Corte termina validando el carácter interpretativo de la declaración y por ende descartando cualquier tramite legislativo adicional referente a su validez.

Adicionalmente, debemos mencionar que esta nota viene acompañada de un importante mensaje político que se puede observar en la página web del representante comercial de los Estados Unidos (“Ustr” por sus siglas en inglés)[4], fechada el 20 de enero de 2025, en donde se señalaba que la ahora exembajadora de los EE. UU. (designada desde el gobierno Biden), Katherine Tai expresó dos puntos fundamentales, el primero, que la nota interpretativa por parte de la Comisión de Libre Comercio, “refleja el entendimiento de vieja data de los Estados Unidos sobre el Acuerdo de Libre Comercio”[5], y el segundo, que la decisión (refiriéndose a la tomada por la Comisión de Libre Comercio) “no modifica el Acuerdo, tampoco crea nuevos compromisos o disminuye los existentes.”[6] Habrá que ver que piensa el nuevo embajador del “Ustr”, Jamieson Greer, posesionado el pasado 28 de febrero y bajo el mandato del presidente Trump, sobre dicha interpretación, y cómo le darán efecto a la misma bajo la nueva visión de Estado que representa.

Teniendo claridad sobre lo anterior, resulta relevante referirnos al alcance de la nota interpretativa como tal:

Nota sobre el artículo 10.3 referente a Trato Nacional. En esta nota, entre otros puntos se señala que, para alegar la violación de este estándar de protección, el inversionista extranjero debe estar en las mismas circunstancias (like circumstances) que inversionistas locales y debió haber recibido un trato menos favorable (“less favorable”) que aquel otorgado a tales inversionistas domésticos. Se reafirma también que no se podrá otorgar un trato diferente con base en la nacionalidad del inversionista.

Llama la atención la claridad que se hace al señalar que el análisis de comparabilidad entre las inversiones extranjeras (sobre las que se reclamen protección) y las inversiones locales tendrán en cuenta la totalidad de circunstancias rodeando la inversión, incluso cuando el trato relevante (bajo revisión) distingue entre inversionistas e inversiones sobre la base de objetivos legítimos perseguidos por programas de ayuda o bienestar públicos. No es claro a qué apunta esta aclaración de la nota, pero podría pensarse que se refiere a que podría existir una situación no comparable para efectos de alegación de la violación del estándar de Trato Nacional, si una compañía extranjera dentro de sus políticas de inversión no contaba con políticas, lineamientos o incluso actividades que estuvieran alineados con los programa y objetivos de ayuda pública del gobierno receptor de la inversión.

Nota sobre el artículo 10.4 referente a Trato de Nación Más Favorecida. En relación con ese artículo, la nota interpretativa señala que debe entenderse la imposibilidad de extender este estándar de protección a “condiciones de consentimiento, procedimientos, cláusulas sombrilla y estándares autónomos de trato justo y equitativo”. Si bien el texto del capítulo 10, a través de notas al margen del texto negociado, ponía ya cortapisa al uso de este tipo de provisiones para buscar beneficios procedimentales (o incluso sustantivos al limitar el Trato Justo y Equitativo (“TJE”) al nivel mínimo de trato bajo el derecho internacional consuetudinario) en beneficio del inversionista reclamante[7], la nota interpretativa extiende aún más dicho entendimiento, por ejemplo, al referirse a cláusulas sombrilla. Se abre acá un interesante debate sobre si dicha interpretación en realidad constituye una extensión del tratado, y su nivel de obligatoriedad para las partes en caso de una disputa.

Nota sobre el artículo 10.5 referente al nivel mínimo de trato y al derecho internacional consuetudinario según el Anexo 10-A del acuerdo. Tal vez uno de los apartes más técnicos y delicados de la nota interpretativa es este, en particular por cuanto es conocido que no ha existido en la práctica arbitral del derecho de inversiones internacionales una línea única de entendimiento sobre el alcance del estándar de TJE. La nota se emite en el sentido de limitar el alcance de este estándar con base en dos conceptos clave del derecho internacional consuetudinario como lo son la “práctica de los Estados” y la “opinio juris”, es decir, los elementos objetivos y subjetivos de la costumbre internacional, en resumen, desarrollar y cumplir una conducta como práctica estatal bajo el convencimiento de que la práctica es una obligación jurídica vinculante.

Así mismo, se hace referencia a que los tribunales arbitrales que deban decidir sobre la violación de este estándar no cuentan con la autoridad para “desarrollar el contenido del derecho internacional consuetudinario” por lo cual deben limitarse a los conceptos arriba mencionados.

Lo novedoso de la nota interpretativa está en el punto ii(a) que señala que dentro de la práctica estatal se puede tener en cuenta, a modo de ejemplo, decisiones de cortes nacionales o incluso legislación nacional relativa al asunto que se entiende como una regla a la luz del derecho internacional consuetudinario. La complejidad de esta nota estará por probarse, en especial, cuando es reconocido que, a la luz del derecho internacional, las leyes locales constituyen hechos. Sumado a esto, la diferencia de los sistemas legales y judiciales, norteamericano de corte anglosajón y colombiano de corte civilista continental, podría llevar a interpretaciones diversas y de difícil anticipación, pudiendo complejizar aún más las decisiones de los tribunales que deban decidir casos a la luz de este Acuerdo.

Sin embargo, la nota ahonda en el entendimiento del estándar de TJE al señalar que, por una parte, los Estados no están obligados a otorgar el mismo nivel de garantías procesales en los procedimientos administrativos a aquel otorgado (entiéndase más alto) en los procedimientos judiciales, y además que el TJE no contempla las “expectativas legítimas”, el concepto de “transparencia” y el de “buena fe”. Así mismo, aclara que el principio de “no discriminación” no hace parte del estándar de TJE. Si bien se entiende el buscar limitar al máximo conceptos como el de “expectativas legítimas”, que han hecho carrera en laudos arbitrales que han decidido de forma diversa sobre hechos similares, desalienta la estipulación sobre el nivel de garantías procesales en procedimientos administrativos, en particular por cuanto tal dispensa podría ser utilizada de forma abusiva contra inversionistas de cualquiera de los países parte del Acuerdo.

Nota sobre el artículo 10.7 referente a expropiación y compensación, y al Anexo 10-B sobre expropiación. La nota interpretativa señala que, para el caso de expropiaciones indirectas, los actos del Estado receptor deberán destruir todo o virtualmente todo el valor económico de la inversión. Así mismo, señala que en los casos en que la medida Estatal interfiere con medidas inequívocas y razonables de la inversión, esta calificación solo se puede presumir de declaraciones escritas, así como sobre la naturaleza y alcance de la regulación emitida. De nuevo, preocupa que más que una interpretación, esta nota incluye obligaciones nuevas inexistentes en el texto del tratado.

Nota sobre el artículo 10.11 referente a inversión y medio ambiente. La nota reafirma el derecho de cualquiera de las partes a adoptar, mantener o ejecutar cualquier medida relativa a asuntos ambientales, incluso si dicha medida llegase a afectar el valor de una inversión.

Nota sobre el artículo 10.16 relativa a la presentación de una reclamación arbitral. La nota interpretativa en este punto establece que a efectos de poder presentar una reclamación debe haber existido una violación del Acuerdo por una de las partes, y tal incumplimiento debe haberse materializado en una perdida o daño de la inversión. En otras palabras, se limita la posibilidad de presentar una reclamación ante un potencial daño que pudiese llegar a sufrir una inversión. La nota trae la expresión “reclamaciones hipotéticas” para referirse a aquellas reclamaciones sobre futuras violaciones del acuerdo, y que serán desestimadas por efecto de la interpretación que ahora se hace del artículo10.16.1 del Acuerdo.

Este aparte de la nota también hace aclaraciones sobre reclamaciones directas o indirectas con base en los artículos 10.16.1(a) y 10.16.1(b), e impone un nivel mayor de responsabilidad a los inversionistas interesados en presentar reclamaciones a la luz del Acuerdo, al señalar que a efectos de establecer la pérdida o daño de su inversión no puede basarse en el análisis de hechos o circunstancias que no sean atribuibles a la violación alegada, como por ejemplo la imposibilidad del demandante para tomar medidas de mitigación razonables.

Finalmente, la nota interpretativa hace algunas aclaraciones sobre la carga de la prueba (Art. 10.22) en el sentido de imponerla al inversionista reclamante y nunca poder trasladarla al Estado demandado. Así mismo, se refiere a algunas definiciones, de particular relevancia la de inversión, al señalar que se consideran protegidas las “licencias, autorizaciones, permisos y derechos similares que puedan ser conferidos de conformidad con la Ley doméstica”. Por último, aclara que la expresión de “realizar acciones concretas” por parte de un inversionista se refiere a la canalización de recursos o aplicar a permisos o licencias.

Como se puede ver, las inversiones actuales y futuras de inversionistas de ambos Estados entran en una nueva etapa, al menos desde la perspectiva legal bajo la nueva interpretación conjunta del capítulo 10 del Acuerdo comercial, por lo cual, un correcto entendimiento de tales disposiciones y de su impacto en el negocio, podrán de forma clara dar a conocer sus garantías a una parte interesada en buscar una reclamación a la luz del Tratado, pero sobre todo sus obligaciones en el país receptor de la inversión.