martes, 4 de febrero de 2020

Uno de los hitos más importantes relacionado con el impuesto sobre la renta en Colombia ha sido la introducción de las enajenaciones indirectas (EI) como hecho gravado. Este régimen fue incluido en la Ley 1943 de 2018, y como resultado de la inexequibilidad de la ley, fue reintroducido, con modificaciones, en la recientemente expedida, Ley 2010 de 2020. Introducir un nuevo hecho económico como hecho gravado genera varios retos para el legislador, la Administración Tributaria y los contribuyentes. Dentro de estos retos, se encuentra la interacción del nuevo hecho gravado con los regímenes tributarios preexistentes.

El Gobierno publicó un proyecto para regular las EI y este artículo pretende hacer algunos comentarios sobre la aplicación del régimen y su coexistencia con otros.

La primera colisión, recae en la definición de EI del proyecto, frente al hecho generador del impuesto sobre la renta. El proyecto incluye dentro del concepto de enajenación, la liquidación y la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes. En el régimen general, estos actos son reembolsos de capital no gravados. En nuestra opinión, incluir estos actos jurídicos, dentro de la enajenación gravada configuraría un exceso de la potestad reglamentaria.

En cuanto a la base gravable, el proyecto define precio de venta y valor de enajenación, haciendo referencia al artículo 90 del Estatuto Tributario (ET). Este artículo no se aplica a operaciones sometidas a precios de transferencia. Con lo cual, sería necesario hacer alusión a este régimen, para evitar problemas de interpretación cuando la EI se lleve a cabo entre partes vinculadas.

Se propone que tenedor o entidad tenedora sea la entidad extranjera propietaria del derecho de dominio sobre el activo subyacente. Esto implicaría que un nudo propietario, que ha usufructuado sus acciones o que haya cedido los derechos económicos sobre el activo subyacente, se considere tenedor, aun cuando se considera que la posesión fiscal la tiene el usufructuario o cesionario en los casos mencionados. Restringir la definición de tenencia al propietario, puede llevar a que la sujeción pasiva no recaiga sobre los poseedores fiscales de los activos subyacentes.

El proyecto reitera la prevalencia de los Convenios para evitar la doble imposición (CDI) sobre la legislación doméstica. Sin embargo, la interacción con los CDI podría generar pérdida de costo fiscal para el adquirente indirecto. La Ley 2010 permite tomar como costo, en una posterior EI, el valor proporcionalmente pagado por las acciones, participaciones o derechos de la sociedad que posee los activos subyacentes. El proyecto establece dos condiciones para el efecto: (i) que las acciones hayan sido enajenadas al valor comercial y (ii) que la EI haya tributado en Colombia. Algunos de los CDI suscritos por Colombia, asignan potestad tributaria exclusiva al país de la residencia en las ganancias ocasionales, por lo tanto, podría ocurrir que una venta indirecta no resulte gravada en Colombia, luego dicha EI no cumpliría con el segundo requisito. Consideramos que el costo no debería supeditarse al pago de tributos en estos casos.

El régimen tributario utiliza como base de las sanciones, bases que son fácilmente identificables en contribuyentes, que cumplen obligaciones formales de manera recurrente, pero difícilmente pueden encontrarse en un enajenante indirecto. Es necesario adecuar las bases de las sanciones en que puedan incurrir los enajenantes indirectos