Efectos cambiarios en operaciones de M&A: tratativas y debida diligencia

Este artículo hace referencia a las tratativas precontractuales y la debida diligencia cambiaria, etapa en la que se definen las bases del negocio y se anticipan las obligaciones que pueden impactar la estructuración y la ejecución de la operación. Este análisis corresponde, además, a la segunda entrega de una serie de artículos sobre los efectos cambiarios en las operaciones de M&A en Colombia. En la primera publicación se abordaron los aspectos generales del régimen cambiario y los puntos esenciales que deben considerarse en este tipo de transacciones.

Es importante tener presente que la debida diligencia busca mitigar la asimetría de información que existe naturalmente entre el vendedor y el comprador con el fin de tomar decisiones informadas. En el contexto colombiano la debida diligencia en una operación de M&A no puede limitarse a aspectos societarios, laborales, financieros, contractuales o tributarios; debe incluir un análisis cambiario exhaustivo. Este componente es clave para identificar riesgos que, de no gestionarse, pueden derivar en sanciones significativas.

En la práctica las contingencias más comunes —omisión en el registro de inversión extranjera, falta de sustitución en operaciones previas, pagos en divisas entre residentes sin autorización, incorrecto registro o tratamiento del endeudamiento externo— pueden acarrear sanciones materiales.

Es importante señalar que, dependiendo de la naturaleza de la infracción, la sanción aplicable puede variar significativamente. Por ejemplo, en infracciones relacionadas con endeudamiento externo o inversión extranjera, la Superintendencia de Sociedades tiene la facultad de imponer multas de hasta el 200% del valor de la infracción cometida. Si bien existe reconocimiento de la facultad discrecional del ente de control, esta debe ejercerse al observar los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Por otra parte, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) puede imponer sanciones en otras materias, tales como operar divisas sin autorización o realizar remesas sin canalización por el mercado cambiario. Igualmente, las sanciones impuestas por la DIAN pueden alcanzar hasta el 100% del valor de la operación, u oscilar entre 25 y 1.000 UVT por investigación, según la gravedad y el tipo de incumplimiento.

Asimismo, es preciso mencionar que en materia cambiaria aplica el régimen excepcional de responsabilidad objetiva. Lo anterior implica que solo sería necesario verificar que existió un incumplimiento sin ser necesario comprobar si los investigados actuaron con culpa o dolo.

Cabe resaltar además que un error cambiario puede ser incluso más costoso, en algunos casos, que una contingencia tributaria, contractual, laboral o corporativa. Por ello, la debida diligencia debe contemplar la obtención de extractos de acumulado de inversión extranjera, acumulados de endeudamiento externo, declaraciones de cambio, extractos de cuentas de compensación y reporte de movimientos, así como la verificación del cumplimiento de reportes ante el Banco de la República y la DIAN.

Documentos precontractuales

En la práctica resulta fundamental documentar las tratativas precontractuales por medio de acuerdos de confidencialidad (NDA), memorandos de entendimiento (MOU), cartas de intención (LOI), hojas de términos y ofertas, entre otros. Este ejercicio no solo contribuye a preparar y organizar la negociación, sino que también garantiza transparencia y genera confianza entre las partes. Los mismos son una herramienta clave para cumplir con el principio de buena fe que rige las negociaciones en Colombia.

Una recomendación esencial es incluir en estos documentos las posibles contingencias en materia cambiaria por parte del vendedor. De esta manera, comprador y vendedor cuentan con información suficiente para decidir, de forma informada, si continúan con las negociaciones e incluso se pueden acordar acciones que permitan regularizar la contingencia no materializada.

Igualmente, desde esta etapa se sugiere analizar la condición de residente o no residente cambiario de las partes, así como la naturaleza cambiaria de los activos que serán transferidos, con el fin de anticipar el alcance del análisis que debe realizarse.

En conclusión, el régimen cambiario no es accesorio, es un eje estructural de la transacción. Omitirlo en las tratativas precontractuales no solo expone a sanciones, sino que revela falta de sofisticación en la estructuración del negocio. Incorporar el análisis cambiario desde las tratativas y en la debida diligencia no solo evita sanciones, sino que asegura la viabilidad financiera y jurídica de la operación.

* Este texto contó con la participación de Santiago Castellanos, Gerente de Deloitte Legal Samir Rujana, abogado senior de Deloitte Legal.