lunes, 21 de octubre de 2013

El reciente Estatuto Anticorrupción introdujo a nuestra legislación el delito de administración desleal, de origen europeo y que cuenta con un amplio e intenso desarrollo en otras latitudes. A través de esta figura, se busca proteger el patrimonio de los asociados de una  empresa frente a actuaciones de sus directivos que puedan perjudicarlo. En otras palabras, lo que antes era, simplemente, una mala gestión de un directivo, es hoy un delito que comporta entre 4 y 8 años de prisión. 

Este delito consiste, básicamente, en administrar un patrimonio ajeno en detrimento de los intereses de su titular. Existía ya desde hace un tiempo en nuestra legislación en punto de la resguarda del patrimonio familiar, pues se penalizaba al tutor o curador que administraba los bienes de un incapaz en detrimento de sus intereses. 

Incurren en este delito, el administrador, socio, directivo, empleado o asesor, de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, 

(i) disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o 

(ii) contraiga obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios. Varios comentarios frente a este novedoso delito. 

Lo primero, es que lo que se criminaliza no es el actuar con la intención de apoderarse de los activos sociales, pues para ello está el hurto, o el abuso de confianza, lo que se penaliza son decisiones empresariales de altísimo riesgo, en las que el detrimento patrimonial parezca como una probabilidad real, como cuando se condona una cartera que se podía recaudar, cuando se contrae un pasivo que pone en peligro la misma existencia de la empresa, o cuando se realiza una inversión en una pirámide. 

Lo segundo es que, lamentablemente, nuestro Código incurre en un error inexplicable, al señalar que, para que se de el delito, debe afectarse el patrimonio de los asociados, con lo que desconoce abiertamente la diferencia patrimonial entre el haber social y el individual de cada uno de los socios. Consideramos que, una correcta redacción de este delito, sería exigir la afectación al patrimonio societario y no el de cada asociado en particular. 

En tercer lugar, encontramos que a través de este delito, la empresa se protege de las malas decisiones de sus directivos. Naturalmente, que criminalizar una decisión empresarial puede sonar a excesivo, pero debemos anotar que no se trata de cualquier equivocación en el manejo de la sociedad, sino aquella que es extremadamente arriesgada, en la que era altamente probable el deterioro del haber social. Son eventos en que la dirección de la empresa desatiende sus deberes de lealtad y probidad para con el patrimonio que administra, y pasa a actuar de manera tal que pone en peligro el haber de sus titulares. 

Con este delito damos la bienvenida a Colombia a los delitos societarios, que tanto desarrollo tienen en otros Estados, y que resultan necesarios para el desarrollo de las economías de mercado.