lunes, 8 de abril de 2019

En la pasada reunión del American Bar Association en Washington se dio una discusión realmente apasionante en torno al conflicto que puede presentarse entre la aplicación del derecho de la competencia y el comercio exterior. En ese marco, el profesor Abbott Lipsky planteó cómo la inobservancia de las garantías fundamentales y el desconocimiento del debido proceso por parte de algunas autoridades de competencia, en sus investigaciones, configuran un abuso del derecho de la competencia que se erige en una verdadera barrera o restricción al comercio exterior.

El señor Lipsky se mostró preocupado por estos abusos que se están presentando en múltiples jurisdicciones debido a la ausencia de unas reglas de juego claras para aquellas empresas que compiten en múltiples mercados nacionales.

Menciona el profesor que, esos excesos han tenido su origen básicamente en la ausencia de un cuerpo colegiado que provea, a nivel multilateral, un escenario para que litigantes y agencias de competencia puedan poner de presente los dos lados de la moneda, y construir un sistema que no sólo permita la prevención y sanción efectiva de conductas anticompetitivas, sino que, al mismo tiempo, asegure los derechos de defensa de los investigados que son, con mayor frecuencia, compañías extranjeras.

La controversia vino a agudizarse con las recientes sanciones impuestas por la Unión Europea a los gigantes tecnológicos americanos Facebook y Google, y las investigaciones iniciadas contra Amazon.

Asevera Lipsky que, aunque el ICN y el comité de competencia de la Ocde han realizado análisis muy serios en esta materia, no le han dado aún la relevancia suficiente a la opinión de quienes suelen estar en la parte investigada.

El profesor apeló a una frase proverbial según la cual “para quienes tienen un martillo, cualquier cosa parece un clavo”; de manera que cuando se juntan solo quienes tienen martillos, todos ven clavos a la vez. Esta situación lleva no sólo a que no exista una crítica constructiva entre agencias, en lo concerniente al debido proceso, sino a que se refuerce y estimule entre ellas la aplicación de las normas de competencia con una dureza y rigidez en ocasiones excesiva.

En la medida que avanza la globalización, este tipo de abusos pueden trascender el ámbito local, y tornarse en verdaderas restricciones del comercio internacional o de la inversión extranjera y, cuando tales actuaciones puedan interpretarse como proteccionistas, las mismas podrían llegar a configurar un trato discriminatorio que es prohibido a la luz del Gatt y de la Organización Mundial del Comercio.

Un ejemplo ilustrativo ocurrió cuando Barack Obama reclamó al presidente chino, Xi Jinping, al encontrar que algunas compañías estadounidenses habían sido aparentemente amenazadas por la autoridad de competencia de ese país, con fines presuntamente proteccionistas, por supuestas conductas anticompetitivas, sin que se les permitiera conocer las pruebas en su contra y bajo advertencia de castigo en caso de que estas compañías contrataran abogados externos.

De cualquier manera, es claro que los excesos en la aplicación de las normas de competencia ya están comenzado a trascender las fronteras nacionales y a generar litigios comerciales entre los estados, al ser considerados como una violación de los compromisos adquiridos por los países en los tratados comerciales. Razón de más para que las autoridades garanticen de manera celosa el derecho al debido proceso en las investigaciones que adelanten.