martes, 12 de junio de 2018

En nuestra columna anterior mencionamos cómo se han ido aclarando algunas discusiones que se han presentado entre la aplicación de las normas que regulan las sociedades y aquellas que regulan el arbitraje, particularmente las derivadas de la inclusión de cláusulas compromisorias en los estatutos de sociedades activas y de la aplicación de dichas cláusulas a los nuevos accionistas que ingresan a la sociedad. Continuando con esta revisión de aspectos societarios y arbitrales dedicaremos estas líneas a la impugnación de decisiones sociales por la vía arbitral.

Durante mucho tiempo la impugnación de decisiones arbitrales mediante el arbitraje estuvo prohibida, de conformidad con lo establecido en el artículo 194 del Código de Comercio, que expresamente preceptuaba que la impugnación de las decisiones sociales debía adelantarse ante los jueces a pesar de haberse pactado en la sociedad una cláusula compromisoria.

Esta situación comenzó a cambiar en 2008 con la expedición de la Ley 1258 por medio de la cual se creó la sociedad por acciones simplificada y se consolidó en todo el régimen societario con la expedición del código general del proceso; en efecto, la Ley 1258 permitió en las sociedades por acciones simplificadas dirimir las discusiones derivadas de la impugnación de actas sociales a través del arbitraje y, posteriormente, el código general del proceso derogó el artículo 194 del Código de Comercio, quedando permitida la impugnación de las decisiones sociales mediante el arbitraje.

Así las cosas, en la actualidad es posible pactar en cualquier tipo de sociedad que las discusiones derivadas de la legalidad de las decisiones de Juntas y Asambleas de los distintos tipos sociales se resuelvan a través de este mecanismo alternativo.

Ahora bien, la aplicación de estas nuevas disposiciones no es pacífica cuando se analiza la situación de aquellas sociedades diferentes a la sociedad por acciones simplificadas que ya tenían en sus estatutos una cláusula compromisoria pactada al momento de la derogatoria del artículo 194 del código de comercio; el punto de análisis es si con ocasión de la derogatoria de la norma en dichas sociedades puede discutirse la impugnación de actas sociales por la vía arbitral o, si a pesar de la derogatoria, este tipo de conflictos permanecen bajo el conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

Sobre este punto la Superintendencia de Sociedades en función jurisdiccional ha sostenido que, como en virtud del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 en todo contrato se entienden incorporadas las normas vigentes al momento de su celebración, la derogatoria del artículo 194 del Código de Comercio no implica que las cláusulas compromisorias pactadas bajo la vigencia de esa regulación ahora comprendan en su objeto la impugnación de las decisiones sociales (Por ejemplo, auto 820-009967 de junio 27 de 2016).

Compartimos la posición de la Superintendencia de Sociedades, puesto que en últimas la cláusula compromisoria es un acuerdo de voluntades autónomo al contrato en el que se pacta, que cuenta con sus propios elementos de validez dentro de los cuales se encuentra la arbitrabilidad o no de la controversia; en este sentido, como en el momento de celebración de dicho pacto no era arbitrable la impugnación de decisiones sociales, la prohibición se mantiene de forma ultractiva, salvo que los socios o accionistas modifiquen, en aplicación de las nuevas normas, la cláusula compromisoria que pactaron en los estatutos.