miércoles, 5 de junio de 2019

El mayor problema que tiene el régimen de competencia colombiano, no son las normas que determinan las conductas sancionables, ni los poderes que tiene la SIC cuando realiza visitas sorpresa en la etapa de averiguación preliminar. El aspecto que más inquietudes genera es que sea la misma autoridad la que formula cargos, condena e impone multas de hasta US$25 millones contra el acusado.

Frente a esta afirmación podría decirse que es equivocada, pues el proceso mediante el cual se investiga y sanciona es adelantado por despachos y funcionarios independientes y autónomos entre sí, toda vez que la formulación de cargos y la investigación la adelanta el Superintendente Delegado, mientras que la decisión del caso la adopta el Superintendente.

La justificación citada, aunque parcialmente cierta, es un sofisma.

El Superintendente de Industria y Comercio es el jefe de la SIC y por tanto quien manda sobre toda la entidad. No cabe duda que siendo el Delegado subalterno del Superintendente, el primero no es independiente ni autónomo frente a su jefe, pues además de que lo nombra y lo puede despedir, si el Superintendente lo considera pertinente, inclusive podría adoptar las decisiones que las normas atribuyen al Delegado (D. 4886/11 art. 3-28).

Aunque podría pensarse que esta interrelación solo afecta al Delegado, lo cierto es que también condiciona las decisiones del Superintendente. Lo anterior se explica en razón a que el Delegado es quien elabora los proyectos de resolución que deciden los casos (D. 4886/11 art. 9-7) y, muy especialmente, por la confianza que tiene el Superintendente sobre el funcionario que designó y mantiene en su cargo, la cual se aumenta por su imposibilidad física para examinar los miles de folios y cientos de horas de grabación que tiene cada investigación, sumada a la carga que enfrenta como jefe de la SIC y la necesidad de atender simultáneamente las necesidades de seis delegaturas.

Así, la inclinación es que el Superintendente tienda a acoger la recomendación de su delegado, quien invirtió personal, tiempo y recursos para sostener la acusación que él dispuso y cuya tendencia natural es a demostrar su acierto frente a los cargos que formuló. Prueba de lo anterior es que de las investigaciones que se han abierto en los últimos años, más de 95% terminan con sanción, sin que recuerde dos casos archivados por el Superintendente por razones diferentes de caducidad. En otras palabras, si la Delegatura abre investigación, es muy probable que el Superintendente sancione.

Frente a esta realidad y en tiempos en los que se reivindica la doble instancia, la imparcialidad de los falladores y la presunción de inocencia, es urgente modificar el modelo institucional en los temas de libre competencia, para que quienes formulan cargos y deciden sean realmente independientes entre sí, de tal forma que entre el acusador y el investigado exista un debate con igualdad de armas, ante un tercero ajeno a la formulación de cargos, que esté en capacidad practicar y analizar las pruebas, para decidir con base en la realidad acreditada en el expediente.

Una estructura como la propuesta, contribuye a que haya procesos justos e imparciales, ofrece transparencia, otorga mayor credibilidad en las instituciones y sus decisiones, todo lo cual redunda en beneficios para la competencia en el mercado, siendo esa la finalidad última que debe perseguir el sistema.