En materia de integraciones empresariales, el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 establece que cuando las empresas intervinientes cuenten, entre las dos, con menos del 20% en los mercados afectados, la operación se “entenderá autorizada”, siempre que haya sido notificada a la SIC. Con base en dicha norma, y por muchos años, notificada una operación, la SIC emitía un acuse de recibo, en el que manifestaba que se reservaba la facultad de verificar ex post los supuestos empleados por las partes para sustentar sus argumentos.
Con la expedición de la Resolución 2751 de 2021 que modificó la Circular Única, se le atribuyó expresamente a la SIC la posibilidad de cambiar el trámite de notificación, inicialmente presentado por las partes, a un trámite de preevaluación, cuando no encuentre “elementos suficientes” que le permitan verificar que las cuotas de mercado aportadas por las intervinientes sean inferiores al 20%. A ello se agregó que las empresas intervinientes podrían ejecutar la integración aún antes del pronunciamiento de la SIC, pero quedando abierta la posibilidad de una futura investigación, en el evento de que se llegare a considerar que se había optado por el tipo de trámite incorrecto.
Si bien es cierto que -en términos genéricos- resulta razonable atribuir a la autoridad única de competencia la facultad de modificar el tipo de trámite para poder actuar eficazmente en el cumplimiento de sus deberes, la introducción de dicha prerrogativa por vía reglamentaria resulta problemática, si se tiene en cuenta que la norma legal, aún vigente, es expresa en disponer que con la mera notificación la operación se “entiende autorizada”.
En ese sentido, antes de la entrada en vigencia de la resolución, y ante la presencia de dudas de la SIC sobre el hecho de estar las intervinientes por debajo del umbral del 20%, la autoridad sólo tenía un camino: evaluar la posibilidad de iniciar un procedimiento sancionatorio por integración no informada (gun jumping). Ahora, con la nueva normativa, la SIC se arroga una potestad adicional y no excluyente: la de modificar unilateralmente la naturaleza del trámite y darle continuidad bajo las reglas de la preevaluación.
Surgen varios efectos prácticos de esta nueva situación normativa: lo primero, y más allá de que -en teoría- la circular señala que las partes podrían dar inicio a la integración aún antes del pronunciamiento de la SIC, se impone forzosamente y por mera prudencia la necesidad de darle espera a dicho pronunciamiento antes de activar la integración, porque lo contrario resulta demasiado arriesgado.
Pero surgen, además, otros interrogantes: ¿qué ocurre cuando se vence el término de diez días sin que llegue el pronunciamiento de la SIC (como efectivamente ha ocurrido)? ¿Es preciso darle espera por un tiempo adicional? ¿Cuánto sería prudente? O, por el contrario, se entiende ello como una carga excesiva en cabeza de los particulares y se asume que ha de prevalecer el efecto jurídico de la norma superior, según la cual la operación se entiende autorizada.
También existen interrogantes sobre el contenido del oficio de cambio de trámite. ¿Debe la autoridad limitarse a indicar que no cuenta con elementos suficientes para verificar las cuotas de mercado, o debería exponer las razones específicas que sustentan esa incertidumbre? En la práctica, las empresas no conocen los fundamentos que llevan a la SIC a dudar de la participación reportada, lo que dificulta que puedan presentar una solicitud de preevaluación que realmente atienda las preocupaciones de la autoridad.
A ello se suma otra cuestión: ¿qué sucede si, durante el trámite de preevaluación, la SIC concluye que las intervinientes sí estaban por debajo del umbral del 20%?, ¿debería considerarse que la operación siempre estuvo autorizada desde un comienzo?
En nuestro sentir -y de manera respetuosa lo decimos- es necesario resolver estos interrogantes para dotar de mayor seguridad jurídica esta situación y evitar complicaciones innecesarias.
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