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Jueves, 11 de septiembre de 2014

No es de extrañar que el régimen sancionatorio sea el cuello de botella en la redacción del nuevo estatuto aduanero, que lleva gestándose cinco años. Para empezar, en nuestro régimen aduanero hay una distorsión de fondo, y es que el Gobierno encarga la elaboración de la norma a la misma entidad que debe ejecutarla e interpretarla. Por muy imparciales que sean (y a veces ni siquiera intentan serlo), es inevitable que los funcionarios de la Dian se inclinen por diseñar una legislación que facilite su tarea, lo que a su vez impacta negativamente en el número y la calidad de las garantías que se otorgan a los particulares.

Como si fuera poco, en la Dian se ha impuesto la concepción de que las conductas han de reprimirse, no en función de su nocividad real, sino en función de su potencial teórico de riesgo, lo que en buena medida resucita teorías peligrosistas que se consideraban extintas. Así, por ejemplo, un error de transcripción en una declaración o en el sistema aduanero no es analizado en su contexto particular sino que es juzgado con base en consideraciones apocalípticas. Los errores (en abstracto) perjudican el control y pueden ser cometidos a propósito con intenciones aviesas. Quizás no hay errores genuinos, y lo que se pretende es legalizar mercancías que ya entraron subrepticiamente a Colombia de contrabando. La Dian castiga los errores aunque no sea capaz de asociarles un perjuicio concreto, solo porque son desviaciones al procedimiento. En todo caso, la conducta se idealiza y magnífica pensando en consecuencias teóricas, que quizás son posibles, pero no necesariamente verídicas. 

En este tipo de diálogos, las autoridades se escudan en ejemplos reales, y por supuesto la autoridad tiene la ventaja de su experiencia, que no comparte del todo con el sector privado. Sin embargo, hace falta una verdadera política criminal, que determine objetivamente qué infracciones son relevantes y qué castigos son apropiados. Lo que no es bueno para el país es reprimir o afectar actividades económicas enteras por el afán de abortar desviaciones indeseables. Debido a esto, las infracciones se redactan y aplican de tal manera que las redes de la Dian atrapan pocos tiburones pero sí una gran cantidad de peces inofensivos. 

Como es natural, el sector privado resiente que normas, que se justificaron alegando ejemplos criminales, sean aplicadas a particulares que no tienen intención de defraudar al Estado. La redacción absolutista e indiscriminada de las normas esconde lo que podríamos llamar la “pereza” estatal de investigar y juzgar cada caso en sus notas particulares. Esa pereza recibe muchos nombres: falta de presupuesto, personal insuficiente, deficiente capacitación o debilidad estatal. El Estado se esconde en sus propias fallas para defender regímenes sancionatorios que no diferencian entre criminales verdaderos y particulares despistados. Y el régimen sancionatorio no se limita a la redacción de las infracciones; también incluye la manera como se aplica. En esto la Dian tiene un historial desafortunado, porque una inmensa cantidad de infracciones se aplica a personas o empresas que funcionan en el ámbito de la licitud. 

La evolución de la política criminal en lo aduanero no apunta a un progreso sino a un deterioro. En el último lustro se abandonó el esfuerzo por mejorar y depurar la tipificación de las faltas, y se optó en cambio por redactar infracciones amplias y ambiguas, aumentando al mismo tiempo las facultades discrecionales de la entidad, hasta el punto de atribuirle el poder de aplicar medidas cautelares ad-hoc o de suspender indefinidamente la actividad económica de los usuarios del comercio exterior. Si esas facultades se concedieran a la aduana de otros países, no estaríamos tan preocupados; el problema es que la aduana de Colombia no se ha caracterizado precisamente por su sindéresis. 

Hay muchas personas que estamos dispuestos a darle a la Dian un amplio margen de acción, pero la entidad tiene el deber histórico de ser digna de las potestades excepcionales que desea. La frase “un gran poder conlleva una gran responsabilidad” se atribuye normalmente al tío del hombre araña (parece que en realidad la dijo Franklin Delano Roosevelt). El caso es que la Dian quiere hoy tantos poderes que la volverán el equivalente a la Dian-araña. Lo realmente importante es que los use para castigar a los delincuentes. Si sus redes acaban atrapando a peatones indisciplinados que cruzan la calle por la mitad de la acera, el superhéroe se puede convertir, con gran facilidad, en un supervillano.