miércoles, 26 de mayo de 2021

Con motivo de la reciente discusión que generó la acusación al exgobernador de Antioquia Sergio Fajardo por parte de la Fiscalía General de la Nación, cabe analizar brevemente la responsabilidad que puede recaer sobre los administradores en el ámbito privado por su omisión en la evaluación, análisis y mitigación de los riesgos inherentes a las operaciones de cambio que se ejecutan en torno al endeudamiento externo (en divisas) de una empresa y, con ello, la omisión de contratar mecanismos de cobertura en estas operaciones.

Es bien sabido que las operaciones de endeudamiento en monedas diferentes al peso colombiano están sometidas necesariamente al riesgo cambiario, entendido este como la posibilidad de sufrir pérdidas al asumir el deudor un incremento en la deuda de la empresa (contabilizada en pesos) como consecuencia de un aumento en el valor de cambio de la moneda del crédito. Cuando el endeudamiento es en dólares, por ejemplo, el deudor estará siempre expuesto a que la tasa de cambio a la que debe adquirir la moneda (dólar) para el pago del crédito al banco extranjero sea sustancialmente mayor al valor al que la negoció al momento de recibir el desembolso.

Para mitigar este riesgo, los establecimientos de crédito y los intermediarios financieros han desarrollado e implementado eficazmente instrumentos de cobertura cambiaria con las que se permite a empresas del sector real trasladar dicho riesgo a un intermediario del mercado, dispuesto a asumirlo. Lo anterior, mediante un acuerdo (que puede ser un forward de divisas, opciones o swaps) en virtud del cual se garantiza que la adquisición de la moneda del crédito en una fecha futura (usualmente la fecha de pago del crédito) se realizará al precio acordado por las partes y/o estará dentro de un rango de precio/cambio previamente acordado [El artículo 8, literales l y m de la Resolución Externa No. 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República autoriza expresamente la realización de estas operaciones]. Con ello el deudor garantiza que, independientemente del valor de mercado en el que se encuentre el cambio de la divisa al momento en que se requiere el pago de la cuota del crédito, él pagará por esta el valor señalado en el instrumento de cobertura, evitando así que las fuertes fluctuaciones comunes a estos mercados impacten negativamente la caja de la empresa.

Teniendo en cuenta estos riesgos, comunes y ampliamente conocidos por todos los agentes del mercado, se espera que los administradores, definidos como tales en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, siguiendo los principios y deberes que gobiernan sus actuaciones, garanticen que sus empresas contraten o adopten mecanismos de cobertura cambiaria que les permitan mitigar, si no eliminar, los efectos negativos o los riesgos propios de estas operaciones. La no adopción de dichas coberturas, podría generar pérdidas para la empresa expresadas en el mayor costo de la deuda y derivar en responsabilidad para el administrador negligente. Según lo ordena el artículo 23 de la citada Ley 222, los administradores deben obrar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios, lo cual genera, entre otros, el deber de adoptar políticas y metodologías para identificar y prevenir adecuadamente los riesgos propios de la actividad empresarial, así como la necesidad de realizar siempre esfuerzos razonables y conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. Ello se traduce, en el caso del endeudamiento, en la obligación que le asiste al administrador de prever y analizar de manera adecuada los riesgos que enfrenta la empresa (particularmente el cambiario) al acudir a los mercados internacionales en busca de recursos. No es, como lo han expresado muchos en el caso del exgobernador Fajardo, que el administrador deba adivinar el valor de cambio de la divisa para el momento del pago del crédito, sino más bien prevenir eficazmente las pérdidas que se pueden llegar a generar ante la imposibilidad o incertidumbre en la determinación del valor de la divisa a través de la contratación de un instrumento de cobertura.

Es importante recordar que según el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, los administradores deben responder de manera solidaria e ilimitada por los perjuicios que le causen con su negligencia a la sociedad, los asociados o terceros (Superintendencia de Sociedades, sentencia No 801-64 del 21 de octubre de 2014). En este sentido, si bien es claro que “los administradores son autónomos en la toma de sus decisiones, siempre y cuando estas obedezcan a un raciocinio adecuado a las circunstancias”, como afirma el profesor y ex superintendente de Sociedades Francisco Reyes Villamizar, también lo es que deberán responder en aquellos casos en que su labor se desarrolle de manera negligente, es decir, sin analizar de manera adecuada el grado de exposición de riesgo que podía asumir la sociedad con una operación determinada, como sucede en las operaciones de cambio relacionadas o no con el endeudamiento externo. En éstas últimas, no le es dable a un administrador entonces eximirse de responsabilidad cuando opta por el endeudamiento externo sin identificar si el entorno de la operación se ajusta al perfil de riesgo de la compañía, o si, a sabiendas de los riesgos que enfrenta la empresa en este tipo de operaciones decide no adoptar los mecanismos de cobertura necesarios para su mitigación.

Como ha señalado la doctrina de la Supersociedades al aplicar la regla de la discrecionalidad (juicio de valor que se desarrolla respecto de la conducta del administrador), esta no es un impedimento para que un juez censure actuaciones negligentes de administradores sociales (ver por ejemplo la sentencia Nº 800-85 de julio 8 de 2015, proferida por esa misma superintendencia). Con base en esta y otras decisiones, la Supersociedades ha censurado actuaciones de los administradores reprochando su culpa o impericia a la hora de desarrollar negocios o adoptar políticas comerciales o financieras de una compañía sin valorar y prevenir de manera adecuada los riesgos inherentes a la misma, censura que bien podría darse en el caso de la omisión de contratar mecanismos de cobertura cambiaria.

Así las cosas, mientras siga las previsiones legales y estatutarias aplicables, el administrador goza de libertad para acudir a los mercados internacionales en busca de financiación. No obstante, al hacerlo, se encuentra en la obligación de verificar los riesgos que se asumen con dichas operaciones y de existir, contratar los mecanismos de cobertura necesarios para evitarle perjuicios a la sociedad y, con ello garantizar el adecuado desarrollo del objeto social.