Mónica Higuera Rodríguez, Abogada asociada en Del Hierro Abogados

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Mónica Higuera Rodríguez - mhiguera.dha@gmail.com sábado, 13 de junio de 2020

Sin lugar a duda, las herramientas y negociaciones que se han implementado recientemente en materia de insolvencia, se configuran como una respuesta acertada para aquellas empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del estado de emergencia.

Los Decretos 560 y 772 se emiten atendiendo, entre otras, las necesidades de financiación y liquidez de los deudores insolventes; y promueven, con especial interés, la realización de trámites expeditos que permitan lograr un acuerdo, que ofrezca un respiro a acreedores y deudores con respecto a sus obligaciones, y en últimas, que se logre la recuperación y conservación de la empresa.

Considerando esto, vale la pena presentar algunas inquietudes que deja esta regulación de emergencia, y ofrecer algunas reflexiones para tener en cuenta, precisando, en todo caso, que este espacio no es suficiente para plantearlas todas.

Lo primero a preguntarse es, ¿bajo qué criterios o hasta que punto se podrá alegar una afectación por las causas que motivaron la emergencia?

Aunque la premisa no parece excluyente, vale la pena reflexionar sobre la inclusión en este régimen de deudores que ya presentaban una cesación de pagos o una incapacidad de pago inminente antes de los Decretos.

Por otra parte, la descarga de pasivos, aunque es un mecanismo novedoso y altamente beneficioso para los deudores, pareciera que deja sin muchas alternativas a los acreedores sin vocación de pago, quienes finalmente estarán sometidos al “régimen de la mayoría”. Esto, igualmente, ocurre con lo previsto respecto a la adjudicación en los procesos de liquidación.

A su turno, el presupuesto de incapacidad de pago inminente se vuelve exclusivo del D.560, ¿se configura esto como una “invitación al incumplimiento”, entendiendo que, si el deudor no es admitido al régimen “express”, tendría que esperar el vencimiento de obligaciones para acreditar una cesación de pagos, y poder acogerse al procedimiento de la Ley 1116?

¿Y qué pasa con las medidas como el pago de pequeñas acreencias? ¿Se harán extensivas a trámites de reorganización que ya hubiesen iniciado bajo la Ley 1116?

¿Cómo se armonizarán mecanismos como la capitalización de pasivos en liquidación inminente frente a posibles vulneraciones en materia de competencia? ¿podría eventualmente sancionarse como una conducta contraria a la libre competencia la eventual adquisición de una empresa, que resulte de los acuerdos de reorganización de emergencia?

Por su parte, en el D. 772 se delega expresamente a las partes la carga de estar al tanto del proceso de reorganización abreviado. Si bien esto es apenas lo que se espera, esta disposición cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que no habrá lugar a traslado para que los acreedores presenten objeciones en el trámite abreviado de pequeñas insolvencias.

Otro aspecto a tener en cuenta es que, de manera coincidente, en los Decretos se establece una suerte de “tarifa legal”. En ambos casos, los acreedores únicamente pueden sustentar sus objeciones e inconformidades con pruebas documentales.

Finalmente, se faculta a la Dian y entidades del Estado para hacer rebajas de capital. Aunque es de las medidas más novedosas, vale la pena cuestionar la constitucionalidad de esta amnistía considerando los fines superiores que motivaron la expedición de estos decretos. Mayor reparo merece la probabilidad de que un funcionario del Estado siquiera considere ofrecer una rebaja de capital en impuestos.

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