Antonio Alejandro Barreto Moreno AL

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  • Antonio Alejandro Barreto Moreno

martes, 11 de junio de 2024

El proceso constituyente de 1991 determinó el tránsito de un modelo de democracia predominantemente representativo a uno de democracia participativa en el que los ciudadanos estuvieran más cerca de los asuntos de interés público, toma de decisiones, ejecución de planes y políticas públicas, con el fin de fortalecer la relación entre la administración y la ciudadanía.

La contratación estatal no fue ajena a esa tendencia y previó la necesidad de crear espacios para vincular a la población tradicionalmente excluida del mercado de compra pública. V.gr. el artículo 355 constitucional facultó al ejecutivo para celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro con el objetivo de impulsar programas y actividades de interés público.

A partir de la referida disposición constitucional se han desarrollado otras figuras como los convenios solidarios, los convenios de asociación y convenios con entidades sin ánimo de lucro, que permiten vincular también a organizaciones sociales y comunitarias como organismos de acción comunal. Estos esquemas se encuentran regulados en algunas leyes, como la 136 de 1994, 489 de 1998, 1551 del 2012, 1955 del 2019, 2166 del 2023, 2294 de 2023 y los Decretos 092 del 2017 y 142 del 2023. Lo anterior, en el marco de lo que se ha denominado Compra Pública Participativa.

¿Qué es la Compra Pública Participativa (CPP)?

Es una estrategia regulatoria del Estado en el mercado que busca promover la inclusión, la equidad y el diálogo social al acercar a ciertos grupos poblacionales que tradicionalmente han sido excluidos de la compra pública y que reconoce la necesidad de ser vinculados por entidades públicas para que apoyen su objeto y aporten en la construcción de país.

Dentro de los objetivos de la CPP se encuentra generar espacios de participación social, democratizar el ingreso, resaltar el rol de ciertos sujetos de especial protección constitucional y derribar desigualdades.

¿Qué mecanismos de CPP se han estructurado?

En el país se ha desarrollado un conjunto de mecanismos en la compra pública tendientes a relacionar actores que usualmente no han hecho parte de ese mercado con las entidades públicas, tales como: i) asignar puntaje adicional a quienes vinculen sujetos especialmente protegidos, ii) definir factores para desempates, iii) construir instrumentos de planeación como presupuestos participativos, (iv) realizar contratos bajo la modalidad de contratación directa del régimen general de contratación por ejemplo para promover la contratación de población étnica y, (v) su contratación bajo regímenes especiales como ocurre v.gr. con la economía popular.

¿Cuál es el perfil del contratista de la CPP?

Este nuevo enfoque con fines participativos exige tener presente las circunstancias y características propias de los nuevos agentes del mercado, que a todas luces no son las mismas que se buscó en la Ley 80 de 1993. Así pues, el agente de la CPP se caracteriza por estar inmerso en un contexto de discriminación y exclusión de la compra pública por factores como emprendimientos emergentes, condición de discapacidad, edad, origen étnico, condición de género, víctimas del conflicto armado, o haber estado involucrado en procesos de reincorporación y reinserción social. De igual forma, carece de recursos e infraestructura en comparación con un contratista tradicional y su experiencia, capacidad económica, jurídica y organizacional es limitada.

De otra parte, el perfil de contratista que perseguían los redactores del Estatuto General de Contratación Pública es el de un sujeto robusto económicamente, con suficiente experiencia, capacidad e idoneidad para asegurar la correcta ejecución del contrato estatal. La Ley 80 de 1993 en su artículo 29 prescribe que la selección de los contratistas será objetiva y se optará por el ofrecimiento más favorable para la entidad, teniendo en cuenta factores como el cumplimiento, la experiencia, la organización, los equipos con los que cuenta, el plazo y el precio ofrecido para la ejecución del objeto del contrato.

De esta manera, el perfil de contratista que exige la Ley 80 es totalmente distinto del descrito en normas sobre CPP. Por regla general, en los procesos de selección la acreditación de la capacidad para contratar se circunscribe a la presentación del registro único de proponentes (RUP), documento con el que se demuestran los requisitos habilitantes de experiencia, capacidad jurídica, financiera y organizacional. Con el enfoque de la CPP este requisito se ha flexibilizado; a título ilustrativo, en los procesos de contratación a través de los sistemas dinámicos de adquisición cuyos oferentes sean actores de la economía popular no se requiere de la presentación del RUP (art. 102 Ley 2294 de 2023).

¿Cuáles son las ventajas y desafíos de la CPP?

La CPP tiene varios beneficios: se fortalece la participación, se acerca al ciudadano a los asuntos de interés público - permitiéndole aportar en la atención de sus propias necesidades- y se democratiza el ingreso al incluir a grupos poblacionales históricamente excluidos del mercado de compra pública. De esta manera, con la CPP se involucra en el mercado los actores de la economía popular o más específicamente aquellas unidades económicas de baja escala reconocidos como pilar del plan de gobierno actual y quienes actúan de manera individual o conjunta y despliegan actividades mercantiles o no.

No obstante, existen también ciertos desafíos, tales como la escaza capacidad económica y técnica de los actores de la economía popular, que puede conllevar a posibles demoras en la ejecución del contrato o incumplimientos. Asimismo, la falta de garantías, la poca confianza en los mecanismos de inclusión y los escasos recursos e infraestructura de los agentes de la CPP, son otros de los retos que las entidades tendrán que sortear mediante un acompañamiento continuo a manera de asociación en la ejecución de los contratos.

A esto se suma la gran gestión para lograr el aseguramiento del contrato estatal, siendo poco probable que los potenciales contratistas o las aseguradoras asuman esta carga. También tenemos la fragmentación de los contratos estatales que seguramente tendrá lugar con la aplicación de las figuras de la CPP en especial frente a objetos contractuales de ejecución compleja que serán adjudicados a varios grupos de esquemas asociativos. Finalmente, se deberá sortear con la crítica a este régimen regulatorio que ha sido señalada como una manera de evadir el proceso licitatorio, pero que el Gobierno Nacional ha defendido bajo el argumento de la necesidad de flexibilizar el régimen para incluir en el mercado de compra pública a comunidades y actores tradicionalmente excluidos, que en condiciones de igualdad no podría asumir el rol de contratista estatal.

Pese a los riesgos señalados, la CPP es necesaria en un país con altos índices de desigualdad. La entidad estatal contratante debe mitigar sus problemáticas y atender las posibles dificultades a través del acompañamiento al contratista. Se debe adoptar entonces una transición del simple ejercicio de supervisión o interventoría exigido por el Estatuto General a un modelo de asociación en el que la entidad y el contratista aportan desde sus capacidades a la consecución del objeto contractual. De esta manera, el contratista no puede verse de manera pura y simple como sujeto a control y vigilancia, sino como un aliado al que se debe acompañar en la ejecución del contrato.

En estos momentos que estamos a la espera de la reglamentación de los artículos 100 y 101 del Plan Nacional de desarrollo, ejes neurálgicos de la política pública de economía popular, reflejo de la CPP, es esencial que el Gobierno Nacional tenga en cuenta los elementos anotados para alcanzar los propósitos deseados.

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