Dionisio de la Cruz Camargo, Socio de Archila Abogados

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Dionisio de la Cruz Camargo viernes, 30 de octubre de 2020

En los últimos meses se ha visto una ofensiva judicial contra las grandes plataformas tecnológicas, que apuntan a disputar el poder de estas en los mercados y van dirigidas a regular su capacidad de actuar con autonomía, abre un nuevo capítulo en el alcance del derecho a la libre competencia.

¿Cómo analiza la situación de las grandes plataformas tecnológicas frente a las normas de libre competencia?

La expresión anglo “Too big to fail”, utilizada para significar la imposibilidad de dejar que una institución financiera quebrara por las consecuencias en cascadas que para el sistema traería, obligaba al rescate de la entidad a cargo del erario público, parece también aplicarse a las grandes empresas plataformas tecnológicas, pero en el sentido de que se habían convertido en entes intocables a partir del gran poder que han ido acumulando.

Aún antes de la pandemia ya estas empresas manejaban la forma en que funcionamos como sociedad. Ahora con la pandemia, la situación se ha hecho mucho más ostensible para todos. El comercio electrónico que nos ha permitido estar en casa a la mayoría y la acumulación de datos que han ido recolectando, para no hablar del nivel de empleos que generan y el inmenso flujo de caja que manejan, han hecho que su valor combinado (Amazon, Apple, Facebook y Google) a septiembre de 2020 sea superior a US$5 trillones, es decir, más de la tercera parte del valor de las S&P 100, según el panel de investigación del congreso Estados Unidos (Competition in digital markets, subcommittee on antitrust, commercial and administrative law).

Pero parece que esta situación cambió. Desde hace algunos años, los Estados han venido analizando el preocupante poder que estas empresas ostentan. En paralelo con el informe del comité del Congreso Norteamericano al que hicimos referencia, que expone el aplastante poder de estas plataformas, el departamento de justicia de ese país presentó contra Google la que ya se cataloga como la más grande acción por competencia contra una empresa tecnológica en las últimas dos décadas.

Pero, también los competidores parecen ir atreviéndose: un buen número de empresas desarrolladoras de aplicaciones (Apps) demandaron a Apple, por las condiciones que consideraban abusivas para poder ser distribuidas en el “app store”, así como la demanda individual que tiene enfrentado a Minecraft, uno de los juegos en línea más exitosos por la misma causa contra Apple.

¿Qué opinión le merece las pretensiones de autoridades y parte del mercado de castigar a las grandes plataformas y reducir su tamaño?

Es cierto que las pretensiones frente a estas empresas van incluso a solicitar la división de sus distintas líneas de negocio en empresas totalmente independientes, que no podrían usufructuar a través de subsidios cruzados o del llamado efecto de red, las ventajas derivadas de negocios interdependientes o complementarios y, claro, que se regule la actividad por el Estado.

El populismo ha llegado también a las propuestas de solución judicial frente al indudable poder de mercado que han obtenido las plataformas, pero no se debe olvidar que no llegaron donde se encuentra de forma gratuita, ni les cayó del cielo. Nos llenamos la boca defendiendo el libre mercado, incentivando la innovación, alabando la forma en que los desarrollos tecnológicos nos ha cambiado y muchas veces mejorado la vida, y como las redes sociales han potencializado la libertad de expresión, pero cuando el mercado premia a quien ha hecho méritos, queremos acabar con la competencia.

La legislación colombiana en competencia tiene herramientas, que aunque susceptibles de mejorar, permiten defender al mercado sin caer en soluciones populistas. En efecto, la ley prohíbe los abusos de la posición dominante en cualquier mercado, la imposición de precios injustificadamente altos, cualquier esquema que restrinja la competencia e impide que por virtud de la compra de competidores se pueda restringir la competencia. Así mismo, la regulación nos entrega herramientas para corregir fallas de mercado, pero las soluciones deben ser cuidadosamente adoptadas, porque enviar el mensaje de que a quien sea predominante en el mercado se le castiga, sería nefasta.

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