María Lucía Amador, Asociado Senior- CMS Rodríguez-Azuero

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María Lucía Amador - maria.amador@cms-ra.com martes, 14 de julio de 2020

La Ley 2014 de 2019 modificó el art. 9 de la Ley 80 de 1993 introduciendo la figura de cesión unilateral para los casos en los que, estando en ejecución un contrato estatal, sobrevenga al contratista la inhabilidad establecida en el lit. j, num. 1 del art. 8 de la Ley 80 o cuando este haya sido sancionado administrativamente por actos de corrupción. Si bien esta norma aún no ha sido reglamentada, conviene plantear unas consideraciones en relación con la misma de cara a su aplicación en contratos de concesión de proyectos de infraestructura.

¿Cómo se aplica esta figura?
La entidad concedente debe ordenar mediante acto administrativo la cesión unilateral del contrato, sin lugar a indemnización alguna al contratista inhábil, y que será la entidad contratante la encargada de determinar quién será el cesionario. Así, el Estado debe dirigir el proceso de cesión con el fin de encontrar un nuevo contratista que garantice la continuidad del proyecto.

¿Cuál es su utilidad?

La cesión unilateral es una herramienta útil con la que antes no contaban las entidades para ser aplicada en el caso en el que durante la ejecución del contrato se evidencie un acto de corrupción del concesionario que derive en su inhabilidad y no se vea comprometida la terminación del proyecto.

Esta figura sin duda fue concebida como una alternativa a la declaratoria de nulidad absoluta del contrato que, si bien busca castigar al corrupto, conlleva a efectos negativos no solo para el Estado al no permitir la continuidad de las obras sino también para los prestamistas quienes se enfrentan a no poder obtener el repago de su deuda.

¿Qué requisitos debería cumplir el nuevo concesionario?

Los contratos estatales se celebran intuito personae, atendiendo las calidades objetivas del contratista que se acreditaron en la etapa de selección del mismo. En ese sentido, la entidad concedente debe atender este principio al verificar las capacidades técnicas, económicas y financieras del nuevo contratista.

Sin embargo, un interrogante que surge y que vale la pena que sea analizado a la hora de reglamentar o aplicar la norma, es si en un contrato de concesión el cesionario realmente debería tener que cumplir con los mismos requisitos que acreditó el concesionario original aún en el caso en el que ya se hayan superado ciertas etapas del proyecto, como la consecución del cierre financiero o la etapa constructiva.

A medida que el proyecto avanza, los riesgos e incentivos del proyecto evolucionan naturalmente y por ende puede resultar más conveniente encontrar un nuevo concesionario con otras calidades que sean más idóneas para las actividades que se deban ejecutar en la etapa en la que se encuentre el proyecto.

¿Cuál podría ser el rol de los prestamistas en la selección del nuevo contratista?

Los prestamistas tienen interés directo en el proyecto y deben ser protegidos cuando actúen como terceros de buena fe ante un caso de corrupción del concesionario. Por tanto, la entidad concedente podría involucrar a los prestamistas en la evaluación del nuevo contratista para asegurar no solo que este tenga las calidades técnicas y financieras exigidas sino también la capacidad para atender el servicio de la deuda y la idoneidad moral de acuerdo a las políticas internas de KYC de los bancos.

Así, podría ser conveniente que el nuevo contratista cuente también con el visto bueno de los prestamistas. De esta manera se protege tanto el interés general perseguido por el Estado como los intereses de los bancos como terceros de buena fe.

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