• Lina María Londoño

miércoles, 13 de septiembre de 2023

El contrato maestro preparado por la Asociación Internacional de Swaps y Derivados (ISDA) contempla cláusulas proformas, las cuales pueden ser negociadas por las partes de acuerdo con las calidades e intereses de cada una de ellas Dentro de estas cláusulas se encuentra el evento de incumplimiento por incumplimiento cruzado. Lo anterior es particularmente relevante para aquellas partes que acuden al mercado de derivados con la intención de entrar en operaciones de cobertura en pro de una mayor estabilidad en el desarrollo de sus negocios.

¿Qué contempla el ISDA 2002 en materia de incumplimiento cruzado?

La Sección 5(a)(vi) del ISDA 2002 contempla dos supuestos que dan lugar a que se configure un evento de incumplimiento como consecuencia de un incumplimiento cruzado bajo otro instrumento o contrato. Por una parte, la ocurrencia de un incumplimiento o evento de incumplimiento bajo endeudamiento previamente identificado (“Specified Indebtedness”) que ocasione que, o pueda ocasionar que, las sumas adeudadas bajo el otro instrumento o contrato sean declaradas exigibles antes de su fecha de vencimiento. Por la otra, regula el incumplimiento de cualquier otra obligación de pago bajo dicho instrumento o contrato.

¿Qué debería delimitarse en cada supuesto?

Para una parte que busca coberturas, es conveniente negociar el alcance del primer supuesto para restringir su aplicabilidad a aquella deuda que efectivamente haya sido acelerada. Lo anterior permite que, ante eventos de incumplimiento bajo otros documentos, se puedan utilizar los periodos de gracia sin que se active el incumplimiento cruzado bajo el ISDA y con él un efecto dominó.

De igual forma, es usual que se delimite el alcance del segundo supuesto, bien para cerrar los instrumentos que pueden dar lugar a este supuesto, incorporando en el concepto del Specified Indebtedness o, establecer que dicho supuesto solo se activa cuando las obligaciones de pago que se han incumplido corresponden al último pago.

¿Qué negociar en los conceptos determinantes de los dos supuestos?

En los dos supuestos se incluyen dos elementos que deben ser determinados por las partes, estos son:

1. El umbral del monto de la obligación (“Threshold Amount”)
2. Las entidades específicas (“Specified Entity”).

Para las partes que no son considerados como “swapdealers” y solo buscan realizar operaciones de cobertura, el monto será determinado en función de diferentes elementos, como el riesgo de crédito que establezca el proveedor de la cobertura. Sin embargo, es conveniente identificar el umbral ordinariamente utilizado para el incumplimiento cruzado en el portafolio de obligaciones con las que cuenta la parte que busca la cobertura. De esta forma se procura que las posibles contingencias bajo el portafolio de obligaciones respondan al mismo umbral y no se genere una contingencia baja el ISDA que ordinariamente no causaría un incumplimiento en los demás instrumentos.

Para aquellas partes que pertenecen a un grupo económico o que tienen relaciones interdependientes con terceros, ordinariamente el proveedor de cobertura podría solicitar que se identifiquen los terceros que materialmente puedan influenciar el cumplimiento de las obligaciones de la contraparte bajo el ISDA. Al respecto, se debe procurar identificar de forma restrictiva a las entidades que podrían ser incluidas para evitar incluir sociedades que no tienen una influencia real sobre el cumplimiento de las obligaciones bajo el ISDA, ya que de materializarse un incumplimiento por parte de dichos terceros bajo contratos de los cuales la parte del ISDA no tiene interés alguno, se puede generar un incumplimiento cruzado a las obligaciones de esta última.