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María del Pilar Duplat Molano - mariadelpilar.duplat@ppulegal.com Lunes, 26 de noviembre de 2018

El proyecto de Ley No. 02 de 2017 (Senado) pretende introducir una nueva forma de evaluar la responsabilidad de los administradores, denominada la regla de la discrecionalidad y el criterio de deferencia.

Actualmente, este proyecto de ley se encuentra en la Comisión tercera del senado, pendiente de discusión de la ponencia para segundo debate en el Congreso.

¿En qué consiste la regla de la discrecionalidad (Business Judgment Rule) y el principio de deferencia?

La regla de la discrecionalidad es un concepto del derecho anglosajón consistente en que los jueces deben abstenerse de examinar decisiones de negocio adoptadas por los administradores en ejercicio de sus funciones. Esta regla busca que los administradores puedan ejercer sus cargos (y asumir riesgos) sin temor a que sus decisiones de negocio sean juzgadas por los resultados que puedan producir.

El principio de deferencia se refiere, entonces, a una presunción (desvirtuable) según la cual los administradores deben haber tomado sus decisiones con base en un juicio razonable y suficientemente informado, ante lo cual dichas decisiones no deben, en principio, ser juzgadas por los jueces. Este principio por supuesto, no sería aplicable para actuaciones de mala fe o abiertamente ilegales.

¿Cuáles son los presupuestos para que aplique el principio de deferencia según el proyecto de ley?

Los jueces deberán respetar las decisiones adoptadas por los administradores cuando ocurran estas situaciones:

1. Exista una decisión de negocios adoptada deliberadamente por el administrador en ejercicio de sus funciones.

2. Las decisiones obedezcan a un juicio razonable y suficientemente informado del administrador.

3. No haya mediado una violación al deber de lealtad del administrador.

4. Las decisiones adoptadas por el administrador no hayan sido producto de actuaciones ilegales o de mala fe.

¿Cuáles serían los efectos de la aplicación de dicha regla?

Los defensores de la regla de la discrecionalidad argumentan que con esta regla se facilita la toma de decisiones y la asunción de riesgos de parte de los administradores en desarrollo de sus funciones, lo cual puede resultar en retornos importantes para el negocio, pues los administradores asumen riesgos en su gestión que probablemente no asumirían de ser juzgados bajo el deber de diligencia.

Por otro lado, algunos doctrinantes argumentan que esta regla prácticamente liberaría a los administradores de cualquier deber de diligencia respecto de las decisiones que tomen frente a la sociedad y solo los haría responsables por actuaciones dolosas en las decisiones que tomen en ejercicio de sus funciones. En este sentido, las pólizas de responsabilidad de administradores tenderían a desaparecer, toda vez que no cubren los riesgos asociados a actuaciones dolosas por parte de estos.

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