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Recientemente, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencias del 17 de abril y del 22 de mayo de 2026, se pronunció sobre la posibilidad de demandar, a través del medio de control de reparación directa, la responsabilidad patrimonial derivada de los daños causados por actos administrativos que decretaron medidas cautelares en procesos de responsabilidad fiscal.
Estas decisiones parten de la imposibilidad de ejercer un control judicial autónomo respecto de los actos que decretan medidas cautelares, posición que es analizada por esa Corporación desde la distinción entre los actos administrativos de trámite —los cuales dan impulso al procedimiento y, en principio, no serían susceptibles de ser demandados por la vía de la nulidad y el restablecimiento del derecho— y los actos definitivos —aquellos que resuelven el fondo de un asunto o impiden su continuación—.
De acuerdo con esta clasificación, el Consejo de Estado precisó que los “actos administrativos cautelares” no encajan plenamente en la categoría de actos de trámite o en la de actos definitivos, toda vez que su finalidad no es impulsar el proceso o resolverlo de fondo, sino asegurar los efectos de un eventual fallo de responsabilidad fiscal, por lo cual su naturaleza es exclusivamente preventiva.
Bajo este contexto, esa Corporación concluyó que el medio de control de reparación directa constituye el único mecanismo judicial que permite “discutir la responsabilidad del Estado por la adopción de dichos actos administrativos [los que decretan medidas cautelares], sin que allí sea posible declarar su nulidad, pero sí la eventual falla del servicio”. No obstante, si bien en ambos casos las demandas fundaron la antijuridicidad del daño en la decisión de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal, en concepto del Consejo de Estado ello no resultaba suficiente para eximir a la parte demandante de acreditar los elementos de la responsabilidad y los perjuicios alegados.
Esta reciente posición plantea algunas consideraciones que invitan a la reflexión. En primer lugar, según la decisión del 17 de abril, el régimen de responsabilidad aplicable debe estructurarse a partir de la falla del servicio. Esto exige demostrar que con la adopción de una medida cautelar se desconoció el principio de juridicidad o respondió a una decisión injustificada, caprichosa o desproporcionada.
En segundo lugar, y a partir de la decisión del 22 de mayo, el Consejo de Estado adiciona que el decreto de una medida cautelar no comporta, por sí mismo, un daño antijurídico. Para que este se configure, debe acreditarse que el funcionario que la adoptó actuó con dolo o mala fe; es decir, en palabras de esa Corporación, “con conocimiento de las irregularidades del procedimiento y, aun así, antepone su voluntad para expedir el acto generador del daño”.
Estas consideraciones abren una discusión interpretativa relevante, relativa a si toda falla del servicio exigiría acreditar que el funcionario que ordenó la medida cautelar actuó con dolo o mala fe. ¿Qué pasaría entonces con una medida injustificada o excesiva? ¿En estos casos no se podría configurar una falla del servicio si no se prueban el dolo o la mala fe en la conducta del funcionario? Lo anterior, además del debate interpretativo, supondría un debate probatorio mucho más complejo, lo que dificultaría la prosperidad de las pretensiones.
En mi criterio, la discusión planteada debe resolverse a favor de una interpretación que no limite la falla del servicio al dolo o mala fe del funcionario, pues una lectura restrictiva crearía una zona gris para conductas que, sin ser dolosas o con mala fe, son manifiestamente irregulares.
Con independencia de lo anterior, no puede pasarse por alto que bajo esta postura se reconoce que la reparación directa es el medio de control adecuado para perseguir la responsabilidad patrimonial por el daño derivado del decreto de una medida cautelar adoptada en el curso de un proceso de responsabilidad fiscal, lo que abre la puerta para que los afectados acudan a otro medio de control y no queden limitados a la nulidad del fallo resultante de dicho proceso.
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