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Omar Andrés Martínez S. - omar.martinez@garrigues.com viernes, 8 de diciembre de 2017

El Proyecto de ley que modifica las normas de contratación estatal y el régimen de APPs, que a la fecha se encuentra pendiente de conciliación en el Congreso, contiene varias disposiciones de singular importancia como, por ejemplo, la adopción de pliegos tipo para los contratos de obra pública, mayor flexibilidad para la adquisición de inmuebles para el desarrollo de proyectos de infraestructura, y nuevas normas aplicables a la liquidación de contratos de APP en caso de terminación anticipada por nulidad.

¿En qué consiste la propuesta de modificación para el caso de terminación anticipada de contratos de APP por nulidad?
Consiste en que, sin perjuicio de las responsabilidades fiscales, disciplinarias o penales a que haya lugar, en el caso de terminación de un contrato de APP por nulidad absoluta se deberá reconocer el valor actualizado de los costos, inversiones y gastos, ejecutados por el contratista, menos la remuneración y pagos recibidos por la ejecución del contrato, actualizados con el IPC, siempre y cuando se cumpla con ciertos criterios que validará la interventoría o un tercero experto, tales como que las inversiones hayan contribuido a satisfacer el interés público, correspondan al objeto del contrato, etc.

¿Por qué es importante contar con una disposición legal como la anterior?
Es muy importante porque generalmente en este tipo de contratos intervienen terceros de buena fe, como los financiadores, que son completamente ajenos a la existencia de cualquier causal de nulidad absoluta, toda vez que no participan en el proceso de adjudicación y firma del contrato, pero invierten una gran cantidad de recursos para hacer posible la ejecución de las obras, con el propósito de recuperarlos, desde luego con cierto margen de utilidad, con el dinero que producirá la explotación del proyecto. Sin una disposición como esta, los financiadores estarían en una situación de incertidumbre, pues podría ocurrir que antes de recuperar su dinero el contrato sea terminado por una causal de nulidad. Esa situación puede hacer que cada vez menos financiadores estén dispuestos a participar en proyectos de infraestructura, especialmente cuando en casos de corrupción como los que se han descubierto recientemente, los contratos respectivos pueden hallarse viciados de nulidad absoluta.

¿Qué ocurriría si no hay financiadores dispuestos a invertir su dinero en estos proyectos?
En ese caso perderíamos todos, pues sería prácticamente imposible el desarrollo de proyectos importantes de infraestructura sin contar con financiadores.

¿La modificación propuesta no sería una especie de premio a los corruptos que, en cualquier caso, terminarían recuperando su inversión?
Para castigar a los corruptos existen la responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal que, en todo caso, aplicarían. Agregar incertidumbre por la recuperación de las inversiones realizadas no es un premio a los corruptos, al contrario, es un castigo adicional a toda la sociedad que, además de sufrir las consecuencias de la corrupción, vería frustrados muchos proyectos de infraestructura por falta de financiación.

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