La expedición de la Ley 1676 de 2013 tuvo como propósito incrementar el acceso al crédito, ampliando los bienes, derechos y/o acciones que podían ser objeto de garantía mobiliaria. Una práctica común desde la expedición de la citada Ley, es el otorgamiento de garantías mobiliarias sobre acciones o cuotas sociales en sociedades comerciales. No obstante, la no previsión de la existencia de derecho de preferencia en la enajenación de acciones, puede derivar en dificultades a la hora de hacer efectiva la garantía mobiliaria.
¿Qué es el derecho de preferencia?
El derecho de preferencia es una prerrogativa que le asiste a socios y accionistas de sociedades comerciales para (i) conservar su porcentaje de participación en la sociedad o (ii) dificultar la entrada de terceros a la estructura social de la compañía. Este derecho se materializa por medio del ofrecimiento preferencial a los accionistas en la emisión o enajenación de acciones, manteniendo el ofrecimiento en proporción a la participación de los accionistas.
Si bien el derecho de preferencia en la emisión de acciones es de carácter legal (artículo 388 del Código de Comercio), éste no lo es para la enajenación de acciones, lo cual convierte al contenido de los estatutos sociales en un elemento fundamental para el entendimiento del alcance del derecho de preferencia.
De no existir estipulación en los estatutos sociales se entiende que existe libre circulación de las acciones, sin que haya lugar al derecho de preferencia. No obstante, dependiendo de lo dispuesto en el contrato social, se podrá afectar más o menos la exigibilidad de garantías sobre acciones.
¿Qué pasa con las acciones entregadas en garantía, en caso de que exista derecho de preferencia en la enajenación de acciones?
De conformidad con lo dispuesto por la Superintendencia de Sociedades en el Oficio 220-325457 del 2 de enero de 2025, no existe una prohibición para entregar acciones garantía sujetas a derecho de preferencia, pues la preferencia establecida en los estatutos no limita el derecho real de dominio sobre las acciones.
¿Existen riesgos por el otorgamiento de la garantía sobre acciones sujetas a derecho de preferencia?
La transferencia de acciones desconociendo disposiciones estatutarias es ineficaz. Por lo anterior, se entendería que el acreedor garantizado que se haga con las acciones del deudor sin dar cumplimiento a los estatutos, no será accionista de la sociedad. Adicionalmente, puede existir un riesgo para los acreedores respecto a la valoración de las acciones, en caso de que exista una disposición que valore anticipadamente los supuestos de enajenación. Es necesario advertir que podría entrar a colación un supuesto de prescripción adquisitiva a favor del acreedor garantizado, según se dé, o no, el cumplimiento efectivo a los supuestos de esta previsión legal.
Con todo lo anterior en mente, es recomendable para acreedores garantizados estudiar el detalle de la negociabilidad de las acciones que reciben en garantía, especialmente a nivel estatutario, para evitar dificultades en la exigibilidad del pago, pago insuficiente respecto a la obligación garantizada o, en el peor de los casos, un litigio por contraposición entre el acreedor garantizado y su deudor.
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