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Santiago Cruz Mantilla - santiago.cruz@ppulegal.com viernes, 23 de agosto de 2019

En anterior ocasión se plantearon algunas reflexiones iniciales sobre el Proyecto de Ley 006/19 del Senado, que busca modificar la Ley 1563 de 2012 (el “Estatuto Arbitral”, el “Proyecto de Ley”). La importancia del Proyecto de Ley obliga a plantear algunas reflexiones adicionales:

¿Qué aspectos se echan de menos en el Proyecto de Ley?

Por lo menos tres: la derogación del actual régimen dualista, la del tratamiento diferenciado a entidades públicas en el arbitraje, y el fortalecimiento del principio kompetenz-kompetenz.

¿Por qué derogar el actual régimen dualista de arbitraje?

El régimen dualista consiste en que el Estatuto Arbitral diferencia entre la regulación del arbitraje doméstico y la del arbitraje internacional. En la práctica, algunas de estas diferencias son injustificadas. Por ejemplo, la posibilidad de solicitar medidas cautelares en apoyo del arbitraje, tema actualmente regulado solo en arbitraje internacional, y que el Proyecto de Ley contempla hacer extensivo al arbitraje doméstico.

Es llamativo que el propio Proyecto de Ley contenga disposiciones que, o buscan hacer homologables los dos regímenes (por ejemplo, las normas sobre recusación, orientadas en los lineamientos de la International Bar Association); o bien buscan solucionar dificultades prácticas; por ejemplo, estableciendo que el tramitar arbitraje nacional conforme con las reglas de arbitraje internacional, y viceversa, no sea causal de nulidad del laudo.

Si esa es la intención: ¿es realmente necesario que Colombia tenga un régimen dualista de arbitraje?

¿Deberían reconsiderarse las diferencias que se presentan cuando una de las partes del arbitraje es una entidad pública?

Sí. En particular, puntos como la proscripción de acordar las reglas de procedimiento aplicables o por referencia a las de un centro de arbitraje. El Proyecto de Ley sigue esa senda al establecer una excepción a la posibilidad de que los reglamentos de los centros de arbitraje prevean arbitraje de emergencia en procesos en que participe una entidad pública.

Disposiciones como estas no están a la vanguardia del arbitraje a nivel internacional, además de que no es clara la justificación de dar un trato procesal diferenciado a entidades públicas solo por el hecho de serlo, cuando estas también podrían verse beneficiadas con tales medidas.

¿Qué ocurre con el principio kompetenz-kompetenz?

En la práctica, este no está siendo realmente aplicado. Bajo este principio, solo los tribunales arbitrales tienen la facultad de decidir sobre su propia competencia. En consecuencia, cuando se presenta ante la jurisdicción una disputa sujeta a arbitraje, los jueces deberían remitirla inmediatamente a un tribunal arbitral. Actualmente los jueces toman, como mínimo, varios meses -mientras se traba la litis, y hasta la audiencia inicial en el proceso judicial- para resolver sobre su falta de competencia.

El Proyecto de Ley es una buena oportunidad para reforzar la aplicación de este principio. Podrían plantearse disposiciones que, por ejemplo, obliguen a que la existencia prima facie de un acuerdo arbitral, comprobable mediante prueba siquiera sumaria, obligue al juez a remitir la disputa a arbitraje inmediatamente, so pena de ser una conducta sancionable.

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