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David Jáuregui Sarmiento - djauregui@larepublica.com.co Lunes, 26 de marzo de 2018

Los negocios de infraestructura y farmacéutico están señalados como los más expuestos en el mercado local.

César Barrero, socio del bufete multilatino Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU), fue uno de los panelistas del evento U.S. and Colombian Anti-Corruption Enforcement, donde explicó algunas de las últimas novedades en políticas de aplicación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Fcpa) del Departamento de Justicia de Estados Unidos.
A propósito, AL habló con Barrero sobre la Fcpa y su relación con la legislación colombiana en torno al tema del soborno transnacional.

¿Qué sectores deben estar más al tanto de la legislación anticorrupción internacional?
Todas, pero sobre este tipo de disposiciones es variable, porque hay unos sectores que están más expuestos a estas legislaciones, como el farmacéutico, telecomunicaciones, infraestructura y cercanos a la contratación estatal o con relación con el Estado bajo títulos del sector minero energético, etc. Estos suelen tener niveles de conocimiento mucho mayores en relación con la existencia de la norma y sus efectos.

¿Por qué las empresas deben relacionarse con dichas disposiciones legales?
Para lograr que las empresas puedan implementar mecanismos adecuados y suficientes de control y programas de ética empresarial y así mitigar los riesgos que se derivan de una eventual infracción o violación de normas como Fcpa, antisoborno transnacional como la ley 1778 de 2016 en Colombia o como el estatuto anticorrupción colombiano, ley 1474 de 2011.

¿Qué ocurre cuando una compañía es investigada por violar la ley Fcpa?
Algo clave de la Fcpa es que el Departamento de Justicia tiene incentivos para la cooperación eficaz, útil, oportuna, y puede tener por consecuencia una exoneración total o parcial de responsabilidad para las personas jurídicas investigadas y eventualmente sancionadas por conductas violatorias de Fcpa.
En Colombia también existe un incentivo de mecanismo legal para la cooperación y los requisitos de esa cooperación pueden ser colaboración eficaz, útil, oportuna, que desencadenen en exoneraciones totales o parciales de las sanciones administrativas y multas a las personas jurídicas colombianas investigadas por posibles violaciones bajo la ley 1778.

¿Qué complicaciones hay para las empresas una colaboración de esa índole?
En la medida que la cooperación plena conduzca a exoneraciones suele haber un incentivo para cooperar, apertura plena a la información relacionada con las conductas infractoras, pero ocurre que eso que parece un incentivo obvio, puede suscitar problemas internos que se elevan a grado de conflictos de interés entre otros sujetos investigados.
Es decir, a veces los accionistas de las sociedades suelen tener a su turno posiciones de administración dentro de la sociedad, que suelen ser miembros de las juntas directivas de las compañías. Como en Colombia la responsabilidad penal es de las personas naturales y no jurídicas, pudiera ser que hubiera un incentivo muy importante para que la persona jurídica colabore, delate, informe, autoreporte la infracción, pero si alguno de sus accionistas resultaran responsables, ellos podrían no tener interés en la cooperación.

¿Por qué? Porque estaría en riesgo su condición bajo procesos penales y sus respectivas consecuencias. Esa dicotomía entre la responsabilidad penal individual de accionistas y el interés mismo de la compañía de cooperar va a generar una problemática.

¿Cómo han sido tomadas estas nuevas disposiciones por la comunidad empresarial colombiana?
Han sido bienvenidas, porque nuestro país es de empresarios serios y honestos. Ha habido incidentes importantes de corrupción pero son aislados, y no porque sean representativos quiere decir que se trata de una situación generalizada. Desde antes de la Fcpa, Colombia venía asumiendo compromisos internacionales en materia de lucha contra la corrupción. Hay un interés genuino de ser fieles cumplidores de lo que se denomina ‘compliance’ en materia de programas de ética empresarial.

¿Y cuál ha sido la reacción del empresariado en relación con la posible cooperación y sus efectos?
La exoneración para los empresarios colombianos es un gran incentivo para autoreportar infracciones. El deber genérico ante la denuncia como un deber y obligación de no obstrucción de investigaciones judiciales o de carácter penal ya no es el único incentivo. Más allá de los deberes genéricos de denuncia, sí pareciera que la ley colombiana, y con los precedentes y posiciones norteamericanas incentivarían a autoreportar a cooperar y colaborar.

¿Qué camino debería seguir entonces la legislación local?
El derecho público colombiano debe tener puntos de contacto con la legislación de otros países. Si bien la Fcpa tiene una aplicación extraterritorial de una norma de alcance nacional en los Estados Unidos, su aplicación solamente cobra eficacia cuando se requiere a un ciudadano de Estados Unidos o cuando las conductas han tenido un punto de contacto o tránsito financiero económico, o que el dinero transite por el sistema financiero de ese país; o incluso cuando ha tenido un tránsito a nivel de comunicaciones, porque los mensajes electrónicos o la correspondencia toca los estados unidos. Pero no es una extraterritorialidad de la ley, y acá aplican las leyes colombianas.
Debería tender a una mayor convergencia de las legislaciones nacionales en materia de lucha contra la corrupción porque es un elemento de distorsión del libre mercado, del juego de oferta y demanda: pone a algunos individuos en una situación de ventaja que resulta anticompetitiva. Tal vez debería empezar a considerar incluir categorías menos rígidas en torno al principio de territorialidad de la ley.