viernes, 14 de junio de 2019

La muy anticipada Sentencia C-165 de 2019 de la Corte Constitucional finalmente fue conocida hace unos días. A pesar de reconocer que las Superintendencias sí deben respetar la reserva legal frente a los allanamientos de domicilios y los registros e interceptación de comunicaciones, la Corte terminó avalando la forma en la que se despliegan actualmente las visitas administrativas. Para la Corte, las superintendencias ni realizan allanamientos ni la revisión de “documentos privados” de las empresas suponen un registro o interceptación.

Frente a este segundo punto quedan algunos interrogantes, pues el razonamiento de la Corte no es claro. En la sentencia, la Corte se refiere al “registro” como una búsqueda con fines penales, y a la “interceptación” como una retención provisional de correspondencia o una intervención de las redes de comunicación con el fin de conocer el contenido de los mensajes. La revisión de “documentos privados”, a diferencia de las anteriores, no interfiere con el derecho a la intimidad, por lo que no es ni un registro ni una interceptación.

No obstante, es difícil entender cómo el hecho de copiar el disco duro completo de un computador -así sea institucional-, las conversaciones de WhatsApp de un celular empresarial o la totalidad de los correos electrónicos de un servidor corporativo, no implica un registro o una interceptación. Al final, tanto en el registro que lleva a cabo la Fiscalía como en la revisión de una Superintendencia se intervienen las comunicaciones de una persona -natural o jurídica- permitiendo a un tercero no autorizado el acceso a mensajes, información y documentos privados.

El que las Superintendencias soliciten la información mientras que el registro o interceptación procede sin posibilidad de que el particular se niegue es una distinción poco realista: en materia de competencia, negarse a entregar información a la SIC acarrea una multa de hasta $80.000 millones, con el agravante de que la SIC-la misma autoridad a la que se negó el acceso a la información- investiga y decide sobre la procedencia de la multa. La Superintendencia de Sociedades, por su parte, puede imponer una sanción de hasta el doble del monto anterior en casos de investigaciones de soborno transnacional. ¿Qué tanta libertad tiene un particular para no otorgar acceso a su información ante semejante sanción?

Por otro lado, que la finalidad de la investigación sea o no penal no debería afectar ni la naturaleza privada de las comunicaciones ni su protección constitucional o legal. En primer lugar, porque tanto en lo penal como en lo administrativo el particular tiene los mismos mínimos de derechos y protecciones, pues la Constitución no habla de derecho a la intimidad con alcance distinto en investigaciones penales o administrativas. En segundo, porque en ambos casos el particular enfrenta sanciones significativas.

No se trata de que la SIC no tenga jamás acceso a información privada, sino que lo haga a través de una orden judicial, como lo prevé la Constitución.

Por último, ¿qué pasa si la SIC encuentra pruebas de una colusión en licitaciones públicas? Esa conducta, además de una práctica anticompetitiva, es un delito. Es decir, de esa revisión de “documentos privados” se pueden derivar consecuencias penales. ¿Sería esto un registro sujeto a reserva legal?