miércoles, 16 de octubre de 2013

Hay un renovado interés en la prevención de la corrupción entre particulares, que llama la atención de los legisladores y empresarios.

En efecto, recientemente se han expedido normas como el Estatuto Anticorrupción en el año 2011, y las grandes empresas se han volcado a estudiar esos asuntos, lo que exige capacitación de empleados, administradores y asesores, a efectos de prevenir la comisión de conductas criminales y la mejoría de las prácticas empresariales. 

El Estatuto Anticorrupción incluyó el delito de “corrupción privada”, según el cual podrá sancionarse a quien “directamente o por interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación una dádiva o cualquier beneficio no justificado para que le favorezca a él o a un tercero, en perjuicio de aquella”, al igual que al “directivo, administrador, empleado o asesor de una sociedad, asociación o fundación que acepte o reciba ese ofrecimiento”. 

Este nuevo delito tiene una gran amplitud en el tipo de conductas que pueden cobijarse bajo el mismo, ya que “el ofrecimiento o recibo de una dádiva o beneficio injustificado” admite una infinidad de interpretaciones. 

En efecto, en un plano netamente académico se ha llegado a interpretaciones según las cuales cualquier ofrecimiento en una negociación resultaría contrario a la ley, dificultando excesivamente la realización de negocios, ya que esta no se encargó de delimitar su alcance. 

Por tales motivos, es válido para un empresario cuestionarse sobre el alcance de dicho tipo penal. En ese orden de ideas, ya que no hay mayores antecedentes jurisprudenciales sobre la interpretación de este tipo delictivo, y los antecedentes del proyecto de ley respectivo remitían a la ley española, se analizará qué ha dicho la doctrina española sobre el particular. 

Los autores españoles han indicado que para poder saber si el ofrecimiento o entrega de un cierto beneficio resulta una dádiva o es injustificado, es necesario determinar qué es usual en los negocios respecto de ofrecimientos, regalos o “atenciones” a los directivos, administradores, empleados o asesores del empresario con el que se pretende negociar: la costumbre mercantil despejaría las dudas. 

No obstante, parecería que una opción más práctica de interpretación sería acudir al principio de la buena fe en los negocios. En efecto, sin perjuicio de la forma en que ofrezca o entregue un beneficio, tanto para quien lo ofrece como para quien lo recibe, el criterio de actuar con el “convencimiento de que se está haciendo lo correcto” es determinante, convencimiento aquel que en el caso de los comerciantes exige ir más allá de lo simplemente evidente, y en cambio obtener toda la información necesaria para poder justificar que se está actuando conforme a la ley.

Sin duda, ese parámetro parecería ser incluso más adecuado que la remisión a la costumbre mercantil, dado que las costumbres en uno y otro mercado pueden ser muy distintas en materia de negociaciones, mientras que los parámetros de la buena fe suelen ser más uniformes y comunes a todas las legislaciones. Lo anterior no implica que los criterios deban ser excluyentes sino que, por el contrario, deben complementarse. 

Finalmente, al comparar la ley española y la colombiana, se evidencia que la primera no sólo exige la entrega de una dádiva o beneficio injustificado, sino el incumplimiento de un deber de conducta de quien lo recibe para favorecer a quien lo da o lo ofrece. Por su parte, la ley colombiana no exige ese tipo de incumplimiento, lo que lleva a pensar que es mucho más estricta en ese particular y que el simple hecho de recibir la dádiva puede resultar en sanción, por lo que su aplicación debe llamar más la atención de empresarios e inversionistas. Ya se oyen voces de inversionistas mencionando que la ley colombiana es, en ese sentido, más “astringente” que los parámetros internacionales, situación que, al contrario de lo que podría pensarse, resulta favorable en la medida en que una ley más estricta permite al inversionista cumplir sin problemas a estándares de legislaciones extranjeras que también les son aplicables, facilitando los negocios. 

Por lo anterior, resulta recomendable que empresarios, asesores, empleados y directores se capaciten en identificar tanto el tipo de ofrecimientos que pueden darse en el plano de una negociación a los dependientes del contratante, como aquellos que pueden recibir en un negocio determinado, a efectos de prevenir la ocurrencia de un delito y llevar a feliz término la negociación.