sábado, 5 de noviembre de 2022

Exótica, cuanto menos, resulta la reciente Sentencia SU-214/22. En una decisión de unificación, que decide sobre una tutela contra sentencias, la Corte Constitucional pontifica sobre la adición de contratos estatales y el delito de celebración de contratos sin el lleno de requisitos legales, asuntos que competen esencialmente a la Corte Suprema-Sala Penal y al Consejo de Estado - Sección Tercera.

A pesar de ello, la Corte fundamentó la selección del caso, en la necesidad de aclarar el alcance del concepto de adición contractual, “de conformidad con lo desarrollado por esta Corporación en la Sentencia C-300 de 2012” y la “divergencia de criterios jurisprudenciales de las Cortes frente a la aplicación del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 para determinar la responsabilidad penal”. El problema es que se metió y poco o nada aclaró.

Según la grandilocuencia del anuncio, pensaríamos que una sentencia de unificación daría claridad sobre el concepto de adición contractual en contratos estatales, cuando menos. Pero esto nunca sucedió. Por el contrario, la Corte propuso como problema jurídico analizar (i) una irregularidad procesal por defecto fáctico alegado frente a la inobservancia de 15 pruebas documentales, y (ii) la supuesta violación a la Carta Política, por desconocer la interpretación constitucional del tipo penal en blanco previsto en el artículo 410 del Código Penal que remite a aplicar el artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Nótese como se trata de la interpretación de dos normas de rango legal y un debate probatorio.

De entrada, la Corte resulta contradictoria con sus propios postulados, ya que, líneas atrás señala “que la acción de tutela no tiene el propósito, ni debe ser utilizada como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial”. Pero en este caso, dice una cosa y hace otra.

Frente al análisis de las pruebas documentales -uno de los fundamentos de la selección-, elabora una línea de tiempo, sobre el mismo cargo por error fáctico que ya había sido analizado por la Corte Suprema de manera sucinta, para concluir exactamente lo mismo: que la adición se firmó cuando ya el contrato adicional había expirado.

Sobre el segundo debate, el más importante en que fundamentó su selección, la Corte solo reitera la regla prevista por el Consejo de Estado, según la cual para contratos de obra pública no es posible adicionar ítems nuevos, dado que esto constituye una modificación al objeto contractual, lo cual no está permitido en nuestro ordenamiento.

No unifica, ni aclara la Corte qué pasa en la adicción de contratos de concesión de obra pública. Incluso, ahonda la incertidumbre ya que, sin piedad por los funcionarios públicos y los contratistas del Estado, determina que (i) el artículo 40 de la Ley 80 no es claro en relación con el concepto de adición a contratos estatales, (ii) cualquier modificación diferente al plazo y precio puede considerarse un contrato adicional que requiere un nuevo proceso de selección, (iii) la C-300 no es un precedente válido porque la norma que analiza fue derogada, por ende, adicionar obras complementarias para contratos de concesión de obra pública carece de referente legal y, de ñapa, (iv) desautoriza la remisión a los conceptos (no vinculantes) de la Sala de Consulta del Consejo de Estado.

Unificar la jurisprudencia, no puede significar, reconocer un problema o laguna del derecho, invalidar el único precedente constitucional reciente, anular la importancia de las consultas al Consejo de Estado y no otorgar ninguna solución. Yo le pregunto a la Corte, ¿y entonces qué hacemos? Y todas las adiciones que ya se firmaron con base en esos precedentes y pronunciamientos?
Hasta cuándo seguiremos esperando una luz en materia del concepto de adición de contratos públicos: unificación sí, pero no así.