martes, 2 de julio de 2019

La Ley de Financiamiento creó el impuesto al consumo de inmuebles (“ICI”) de una manera confusa e incompleta, suscitando gran incertidumbre en desmedro de los negocios. Mediante el Decreto 961 de junio de 2019 se aclaran los puntos más controversiales del ICI y se adicionan nuevas reglas, cuya legalidad si bien en algunos puntos resulta ciertamente cuestionable, el Decreto se presume legal (es obligatorio), lográndose con el mismo la encomiable seguridad jurídica.

Por su parte, la Dian se había abstenido de responder la avalancha de consultas acerca del ICI, las cuales solo procedió a responder una vez el Decreto fue expedido. Por consiguiente, hoy queda aclarado el debatible tema del ICI vía Decreto y por concepto general de la Dian expedido con base en el mismo.

A continuación, los puntos más relevantes de este nuevo Decreto:

1. Asunción económica del ICI: en nuestras columnas del pasado 22 de marzo y del 13 de abril explicamos que de acuerdo con Estatuto Tributario (“ET”) el ICI debía ser asumido por el vendedor, salvo decreto en contrario. Pues bien, en efecto el Decreto estableció lo contrario al designar como “responsable económico del impuesto” (nueva categoría jurídica) al comprador y no al enajenante rotulado como responsable por Ley.

Respecto a este punto el Decreto va en contravía del ET, pero reiteramos que la legalidad de este Decreto se presume y celebramos la seguridad jurídica que el mismo conlleva. Al respecto el Decreto contraviene los Artículos 792 y 2 (aplicables a todo el ET) que establecen que: “(…) Son contribuyentes o responsables directos del pago del tributo, los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador (…)”; en el caso del ICI el hecho generador corresponde a la enajenación del inmueble y no a la compra. Para mayores detalles por favor remitirse a las columnas aludidas.

2. Así, el Decreto y el concepto de la Dian restringen severamente el alcance de responsable que el ET le confiere al enajenante, al decir “la responsabilidad de los vendedores o cedentes para efectos del impuesto, solo aplica en caso que estos sirvan como instrumento de evasión fiscal”.

3. Concordantemente con el ET, se precisó que los aportes de inmuebles a sociedades (aportes en especie) y las transferencias de inmuebles con ocasión de reorganizaciones (fusiones y escisiones) no están gravadas con el ICI. Paralelamente, el Decreto precisa que los mecanismos para castigar el abuso en materia tributaria resultan aplicables al ICI.

4. La ley establece que el ICI debe ser retenido. El Decreto prevé que dicha retención debe ser asumida por el comprador y efectuada por el notario, o cuando aplique, por la fiduciaria o administrador de fondos de capital privado.

5. Se establecen los requisitos y se especifica lo que se entiende por los siguientes inmuebles, cuya enajenación no está gravada con ICI: (i) predios rurales destinados a actividades agropecuarias, (ii) predios destinados a la ejecución de proyectos de vivienda de interés social, y (iii) predios para equipamientos colectivos de interés público social, cuando el comprador tenga ciertas características.

6. El Decreto establece la fórmula para determinar la base gravable del ICI, cuando se enajenen derechos fiduciarios o participaciones en fondos de capital privado que no cotizan en bolsa, cuyos activos subyacentes sean inmuebles en alguna medida. Esta fórmula presenta algunas omisiones, por lo que todavía deberá ser precisada.