Julián Andrés Bedoya Sierra-Socio CMC Abogados

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Julián Andrés Bedoya Sierra sábado, 5 de junio de 2021

El contexto global actual implica el flujo internacional de capitales e inversiones transfronterizas, operaciones que pueden implicar que dos estados en ejercicio de su soberanía fiscal pretendan gravar una misma operación, configurando así supuestos de doble imposición fiscal.
Con el fin de evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal es usual que los Estados celebren convenios internacionales para evitar la doble imposición (CDI); el modelo de CDI más difundido es el convenio diseñado por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (Ocde), el cual entre sus cláusulas contiene la no discriminación.

¿En qué consiste la cláusula de no discriminación?

El principio de no discriminación tiene como principal objetivo garantizar a los nacionales de un Estado contratante que no estarán sujetos en el otro Estado a impuestos u obligaciones conexas a los que no estuvieren sujetos los residentes o nacionales que se encuentren en las mismas circunstancias, en este último Estado [1].

Criterios que no pueden utilizarse para la discriminación tributaria.
El artículo 24 del modelo de CDI de la Ocde establece cuatro criterios que la legislación tributaria de los Estados contratantes no puede utilizar como base para discriminar fiscalmente, que se refieren a los nacionales, a los establecimientos permanentes, a las filiales y subordinadas y, finalmente, al tratamiento de los gastos.

I) Los nacionales de un Estado contratante no serán sometidos en el otro Estado contratante a ningún impuesto u obligación relativa al mismo que no se exijan o que sean más gravosos que aquellos a los que estén o puedan estar sometidos los nacionales de ese otro Estado que se encuentren en las mismas condiciones, en particular con respecto a la residencia.

Los comentarios al modelo Ocde señalan que la expresión “en las mismas condiciones” debe referirse a los contribuyentes que se encuentren en condiciones de derecho y hecho substancialmente similares en relación con la aplicación de la legislación y reglamentación tributaria de carácter general.
II) Los establecimientos permanentes, como las sucursales, que una empresa de un Estado contratante tenga en el otro Estado contratante no serán sometidos a imposición en ese Estado de manera menos favorable que las empresas de ese otro Estado que realicen las mismas actividades.
III) Las empresas de un Estado contratante cuyo capital esté, total o parcialmente, poseído o controlado, directa o indirectamente, por uno o varios residentes del otro Estado contratante, no se someterán en el Estado mencionado en primer lugar a ningún impuesto u obligación relativa al mismo que no se exijan o que sean más gravosos que aquellos a los que estén o puedan estar sometidas otras empresas similares del Estado mencionado en primer lugar.

IV) Sin perjuicio de algunas limitaciones establecidas por el Modelo de CDI de la Ocde, que se refieren principalmente a situaciones en las que las transacciones no están pactadas en condiciones objetivas de mercado, los intereses, regalías y demás gastos pagados por una empresa de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante serán deducibles para determinar los beneficios sujetos a imposición de dicha empresa en las mismas condiciones que si se hubieran pagado a un residente del Estado mencionado en primer lugar. Igualmente, las deudas de una empresa de un Estado contratante contraídas con un residente del otro Estado contratante serán deducibles para la determinación del patrimonio imponible de dicha empresa en las mismas condiciones que si se hubieran contraído con un residente del Estado mencionado en primer lugar.
[1] López Nieto Sebastian. Las cláusulas de no discriminación en los convenios para evitar la doble imposición.

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