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Santiago Cardona Neira sábado, 29 de agosto de 2020

Recientemente, la jurisprudencia del Consejo de Estado refiriéndose a contratos exceptuados del régimen de la contratación pública, ha aceptado el ejercicio unilateral de ciertas facultades contractuales. Véase por ejemplo la sentencia del 19 de julio de 2017 en la que esta corporación, afirmó que el ejercicio de cláusulas accidentales como “la cláusula penal, la imposición de multas, la terminación unilateral o la liquidación unilateral del contrato, entre otros (…) se rigen por las relaciones derivadas del contrato y su ejercicio no es otra cosa que la utilización de una facultad contractual”.

En desarrollo de esta postura, las entidades estatales exceptuadas del régimen de la contratación pública se ven constantemente sometidas a la duda de si pueden o no pactar determinadas previsiones contractuales y, más importante aún, si pueden aplicarlas sin acudir al juez, so pretexto del “ejercicio de una facultad contractual” en los términos planteados por el Consejo de Estado.

Así, conviene preguntarse ¿es posible aplicar la cláusula penal de un contrato estatal regido por el derecho privado sin acudir ante el juez?
Para dar respuesta a esta pregunta, conviene indicar que de acuerdo con lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 31 de julio del 2018, la estipulación de la cláusula penal tiene una serie de efectos y ventajas: “en primer término, libera al acreedor de la difícil labor de aportar prueba sobre los perjuicios, en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa y en tercer lugar, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos”.

Nótese que, dentro de los efectos de la cláusula penal que fueron listados por la Corte Suprema, no está el de eximir al acreedor de acudir al juez para el cobro de la misma, consideración que llevó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 25 de mayo de 2006, a afirmar que, en principio, para poder ejercer la cláusula penal en contratos estatales regidos por el derecho privado, es necesario acudir ante el juez.

En otras instancias, también se ha considerado que la aplicación de manera unilateral de la cláusula penal implicaría la declaratoria de incumplimiento del contratista por parte de la entidad, facultad que sólo está prevista para contratos regidos por el estatuto general de la contratación en virtud de lo contemplado en la ley 1474 del 2011.

Al margen de que esta ha sido la postura jurídica más acogida, las entidades han venido utilizando otros mecanismos contractuales que complementan en cierto grado la cláusula penal y garantizan con mayor seguridad el cumplimiento del contrato o el pago de los perjuicios derivados de un incumplimiento. Un ejemplo de ello son las cláusulas de retención en garantía, en virtud de las cuales la entidad puede retener un porcentaje del precio convenido a efectos del cobro judicial de la pena.

Algunas entidades ya aplican estas cláusulas e incluso regulan eventos específicos para el uso de los dineros retenidos como la corrección de defectos imputables al contratista en la prestación debida o el pago de compromisos contractuales dejados de cumplir por este.

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