El auge del arbitraje inversionista-Estado (AIE) refleja una transformación en los factores que solían limitar el acceso a este mecanismo. Esta evolución responde, en parte, a dinámicas geopolíticas que influyen en las decisiones de compañías que invierten en Estados distintos al de su domicilio. En ese contexto, los inversionistas pueden ampliar la protección jurídica de sus activos verificando si su inversión está cubierta por un tratado internacional que contemple el AIE, y si dicho tratado ofrece mayor protección que otros suscritos por el Estado receptor de la inversión.
Esta evaluación, conocida como nationality planning o treaty planning, implica estudiar el régimen de protección a la inversión extranjera del Estado receptor para definir un aspecto que normalmente se decide por razones tributarias o contables: la nacionalidad de la entidad que ejecutará o canalizará la inversión.
¿Por qué importa la nacionalidad?
La nacionalidad importa porque de ella depende el acceso a los beneficios para los inversionistas extranjeros previstos en los acuerdos internacionales de inversión (AII). Los AII celebrados por los Estados otorgan derechos y garantías a los nacionales del otro Estado parte, como el acceso a arbitraje, estándares de trato y la protección frente a expropiaciones que no cumplan determinadas características. Así, la nacionalidad del vehículo de inversión es el primer filtro para saber si esta está protegida. La primera clave, entonces, es verificar si la entidad que invertirá tiene —o puede adquirir— la nacionalidad de un Estado que haya suscrito un AII con el Estado receptor.
¿Cuándo hacer nationality planning?
Este suele realizarse al estructurar la inversión o cuando la estructura corporativa debe cambiar porque cambian las condiciones del negocio. En materia de arbitraje, el momento y motivo de la restructuración son claves: si esta se hace anticipando una disputa con el Estado, los tribunales arbitrales pueden considerarla abusiva. En efecto, algunos tribunales han negado su jurisdicción en casos en los que la reestructuración tuvo como propósito principal obtener una nacionalidad que habilitara el acceso al AIE frente a una controversia previsible. La segunda clave es, por tanto, ejecutar el nationality planning de forma preventiva y no reactiva, idealmente al momento de establecer la inversión o antes de cambios regulatorios significativos.
¿Qué buscar al hacer nationality planning?
Si el Estado receptor ha celebrado tratados con varios Estados cuya nacionalidad es viable, el análisis debe centrarse en el alcance de la protección ofrecida por cada uno. Así, es clave verificar:
(i) si los activos constituyen una “inversión” protegida por el tratado;
(ii) si el tratado incluye una oferta válida para someter disputas al AIE;
(iii) si el tratado contiene cláusulas de exclusión de responsabilidad estatal y, de haberlas, cuál es su alcance;
(iv) si el tratado ofrece estándares de protección como trato justo y equitativo, nación más favorecida o prohibición de expropiación sin compensación;
(v) si el tratado impone barreras procesales al AIE, como el agotamiento de recursos internos; y
(vi) si el tratado impone barreras de otro carácter para acceder al AIE, como cláusulas de prescripción muy exigentes o disposiciones de denegación de beneficios que exijan una presencia económica sustancial en el Estado de origen de la inversión.
Para cualquier compañía extranjera, adelantar un buen nationality planning implica capitalizar la reducción de las barreras de acceso al AIE y, en paralelo, mitigar riesgos expandiendo la protección de su inversión más allá del derecho interno del Estado receptor.
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