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David Toro Ochoa viernes, 28 de agosto de 2020

La libre competencia es un derecho de todos. Así se establece en el artículo 333 de la Constitución. En ese sentido, y desde 1959, el legislador ha desarrollado normas que buscan la protección de ese derecho y que, en términos de regulación económica, pretenden corregir fallas que los mismos mercados evidencian.

En consecuencia, encontramos en nuestro ordenamiento un régimen general de protección a la libre competencia que cuenta con una prohibición general de realización de prácticas comerciales restrictivas, así como un catálogo de conductas que el mismo legislador ha considerado configurativas de acuerdos o actos restrictivos, o como abusos de la posición dominante en el mercado. Sobre esto último, la evolución legal, jurisprudencial y doctrinal en torno la posición de dominio y los eventuales abusos de ella, corresponde coherentemente a lo que en derecho comparado -Europa y Estados Unidos, por ejemplo- se consideran comportamientos reprochables que dañan el mercado y profundizan sus fallas y eficiencias.

¿Las reformas que cursan en el Congreso mejoran nuestras normas de protección a la competencia?
Preocupa y sorprende el proyecto de ley presentado por congresistas del Centro Democrático, “(p)or medio del cual se garantiza el derecho a participar en el mercado, se protege el derecho colectivo a la libre competencia y se dictan otras disposiciones”.

Con este se pretende modificar el actual régimen general de protección a la libre competencia. El maestro Fernando Hinestrosa nos enseñó que el derecho está en constante cambio y que tiene siempre que adaptarse a las coyunturas de la sociedad cuya conducta pretende armonizar. Sin embargo, en este caso, una ley como la que se quiere aprobar, más que adaptarse a las nuevas dinámicas de mercado, generaría un ambiente de confusión y retroceso respecto de los comportamientos que económicamente deberían reprocharse como restrictivos de la libre competencia. Veamos algunas razones.

En primer lugar, es anacrónico y equivocado establecer criterios cuantitativos para determinar si un agente de mercado tiene o no posición de dominio. Desde inicios del siglo XX, la jurisprudencia estadounidense, con suficientes argumentos económicos, sentó las bases para entender que concentración en un mercado no es equivalente a la dominancia de este. Incluso, econométricamente existen herramientas diferentes para identificar una u otra situación. Se puede tener una participación alta en un mercado determinado sin tener dominancia sobre las condiciones de éste.

Esta particularidad es algo común en los mercados regulados. Nuestra regulación de servicios públicos domiciliarios ya cometió el error que el proyecto de ley quiere replicar, sin la más mínima justificación económica.
Por otro lado, el proyecto quiere convertir el abuso de posición dominante en un acto de competencia desleal en sí mismo. A lo largo de la exposición de motivos se confunde frecuentemente el régimen de protección a la competencia con el de competencia desleal, desconociendo que ambos persiguen, principalmente, intereses distintos.

Esto, sumado a su inutilidad, ya que hoy es posible que se reclame la deslealtad de un abuso de posición dominante cuando genera una ventaja significativa frente a los competidores de quien la realiza en el mercado.
En síntesis, el proyecto tiene más cosas malas que buenas. La lista de inconveniencias podría ser tan larga como el proyecto mismo. Ojalá los Honorables Congresistas lo revisen con sentido crítico, se asesoren adecuadamente y escuchen a la academia con suficiente atención. Ojalá.

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