Seguramente, muchos de quienes nos dedicamos a la consultoría en asuntos contractuales, hemos escuchado a algún cliente preguntarnos, tras introducir una diferencia contractual, algo como: “¿cuál es la solución legal en este caso?” o “¿qué dice la ley para casos como este?”. La formulación de una respuesta a estas preguntas suena tentadora: un supuesto de hecho, una norma aplicable y una conclusión.
Sin embargo, el problema es que en su ejecución los contratos plantean dinámicas complejas que involucran manejo de expectativas, silencios, egos, o simplemente imprevistos. Y ahí el derecho, más que una herramienta para llegar a respuestas correctas, se convierte en un instrumento de gerencia contractual.
Siendo cierto que los contratos buscan coordinar conductas futuras bajo algún grado de incertidumbre, y que la incertidumbre casi por definición es propensa a generar fricción, el reto del consultor legal consiste en reducir la fricción dentro de lo que permite la ley.
¿Dónde está, entonces, el verdadero valor de un consultor legal? Para mi está en la gerencia contractual, que apunta a articular al menos tres habilidades: 1) Gestión; 2) Negociación y 3) Estrategia.
Gestión, pues sin procesos claros es difícil asumir compromisos. ¿Quién decide qué?, ¿cómo se documenta cada cosa?, ¿cómo se escala un desacuerdo?, ¿qué evidencia es válida?, ¿qué plazos se tienen?. Un buen consultor instala un sistema: actas o constancias de ejecución, seguimiento a cambios, procesos de escalamiento y responsables entre otros.
Negociación, pues muchas veces el rol del consultor es aportar herramientas para bajar la tensión o modular las posiciones de las partes, antes de escalar un conflicto. En mi experiencia, la mayoría de diferencias contractuales no son asuntos normativos, sino conflictos de interpretación o intereses (no siempre) contrapuestos, y es por eso que funciona la negociar basándose en intereses: separar personas del problema, buscar criterios objetivos y ampliar alternativas para encontrar salidas ante la evidencia de diferencias.
Finalmente está la Estrategia, pues en los contratos no solo el qué es importante, sino también el cómo y el cuándo: al final, en realidad se trata de identificar el para qué – si se quiere la causa contractual – y construir los caminos para satisfacerlo. La estrategia, como habilidad, consiste entonces en ser capaz de diseñar opciones reales haciendo concesiones pequeñas que evitan controversias, acuerdos que preservan derechos sin romper la relación, o facilitando alternativas que eviten la trampa de los juegos de suma-cero.
El contraargumento a lo que planteo es que no siempre es plausible la gerencia contractual, pues hay eventos donde la ley o el contrato se deben aplicar sin miramientos de tipo gerencial. Se me ocurren casos como nulidades, inhabilidades, incumplimientos graves o riesgos reputacionales. Esto es cierto y en términos generales no admite discusión. Sin embargo, gran parte del día a día contractual ocurre antes de esa frontera, en el terreno de la ejecución, y es ahí donde el consultor debe operar articulando, al menos, las tres habilidades que antes mencioné.
Así, la diferencia entre un consultor legal que aplica leyes y uno que crea valor, está en la capacidad de convertir un conjunto de normas en un sistema de coordinación accionable, que funciona cuando aparecen los roces de la ejecución contractual y que sabe cuándo llevar al estadio judicial lo que sí demanda un escalamiento.
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