• Camila Fernández de Soto

sábado, 8 de julio de 2023

Los contratos no son un simple documento que firman las partes como una formalidad. Son verdaderos instrumentos para mitigar riesgos y alinear intereses. Esto último es fundamental, en especial cuando no se trata solo de contratar un proveedor, sino de tener un aliado estratégico.

¿Cuáles son las herramientas comunes para incentivar el cumplimiento en contratos?

Los “incentivos” tradicionales son las cláusulas penales de apremio (“multas”) y las sancionatorias. Las pólizas de cumplimiento también son instrumentos para desincentivar el incumplimiento.

Estos incentivos “negativos” son útiles e importantes, y no es recomendable tener un contrato que no contenga, al menos, una cláusula penal. No obstante, los incentivos “positivos”, o una mezcla de los dos, pueden ser aún más efectivos.

¿Cuáles son los incentivos positivos?

Si bien no en todos los negocios son aplicables, es interesante tenerlos en el radar para evaluar cuando es posible aplicarlos.

Un tipo de contrato ilustrativo son los de gerencia de proyectos donde se encarga a una compañía la gestión de un proyecto dentro de un presupuesto y plazo. Si solo se prevé que al contratista se pagará las horas de consultoría invertidas, este no tendrá un incentivo para que el proyecto se lleve a cabo dentro del presupuesto y tiempo previstos. Por el contrario, en esas condiciones conviene más el contratista que el proyecto se extienda, pues así podría seguir cobrando por su servicio.

Por esta razón, es común que en estos contratos se pacten esquemas de incentivos donde, si el proyecto no cumple las metas, se penaliza al contratista, pero si este, a través de su buena gestión, logra que el proyecto se lleve a cabo con menor presupuesto y/o en menor tiempo, el dueño del proyecto “comparte” con el contratista parte del beneficio que obtiene.

Esto bien podría aplicarse a otro tipo de aliados estratégicos. Piense por ejemplo en un operador logístico a quien una empresa confía la coordinación de su proceso logístico. Si la compañía quiere que el nuevo operador genere mayores eficiencias en los tiempos y costos actuales de la operación, bien podría pensar en “compartir” con el operador, parte del beneficio en la reducción en costos que este logre obtener.

¿La forma de pago como incentivo?

Aunque pueda sonar evidente, la forma de pago debe estructurarse de forma que genere un incentivo de cumplimiento y que sea consistente con lo que se está contratando.

He visto contratos de obra o servicios donde se acuerdan pagos por el simple paso del tiempo (fechas fijas) y no sujetos a avances de obra o entregables. En este escenario, el contratista bien podría quedarse de brazos cruzados sabiendo que, al llegar la fecha, recibirá un pago.

También he visto casos donde los “avances” o “entregables” que se pactan para disparar una obligación de pago, en realidad no lo son. La entrega de un cronograma en un contrato de obra no es un avance de obra. Tampoco lo es la entrega de diseños en un contrato de compraventa, (a menos que se trate del desarrollo de una ingeniería respecto de la cual se hace propietario y que podrá emplear después). De pactarse, deben considerarse pagos anticipados, siendo recomendable obtener una garantía en caso de que el proveedor incumpla.