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Juan Carlos Martnez Salcedo miércoles, 8 de octubre de 2014

Solo pedía que me entregara un producto que sirviera para aquello que buscaba, por el tiempo necesario para cumplir mi cometido. Al mismo tiempo, intentaba encontrar la respuesta a dicha disyuntiva, para ligeramente concluir que tal pretensión era algo exagerada; ¿acaso podíamos conocer, o al menos intuir, cuales eran esas consideraciones que el consumidor hacía sobre el producto, permitiéndole tomar una decisión de compra?.

Justamente, solo las necesidades nos permiten decantarnos por una u otra, necesidades exacerbadas por la subjetividad que implica perseguir un deseo que está naturalmente rodeado de elementos externos que sólo pueden ser combatidos por una experiencia de marca, por su arquitectura, por la lealtad que producen, por sus elementos configurantes y por su fuerza distintiva.

Esos elementos son considerados tradicionales (y por tanto, solo convergen en el conjunto marcario grafemas, fonemas, líneas, trazos y gráficos) o no tradicionales (olores, colores, sabores, texturas, sonidos, hologramas, entre otros), que se traducen en experiencias únicas que causan recordación, como ocurrió en aquel momento, al que llegue, al percibir su peculiar aroma, luego de tantos años. Pregunté si esa era su marca, me dieron una respuesta negativa, que aquellos signos no cumplían con un requisito para su registrabilidad, pues no eran susceptibles de presentación grafica. Por tanto, me pregunté:

¿Acaso el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina (que no es de Naciones) no admite el registro de las marcas olfativas o gustativas?
En efecto, en aquel listado enunciativo de la Decisión Andina se estableció que podría concederse un registro marcario sobre signos constituidos por sonidos, olores, entre otros, a los cuales se les ha asignado el nombre de marcas no tradicionales.

Si eso es así ¿Por qué son escasas las concesiones de registros de marcas no tradicionales -como olores o sabores-?

Si bien es cierto que la norma comunitaria permite su registro, el signo pretendido deberá observar todos los requisitos exigidos para poder ser considerado como marca y acceder a su protección, entre los cuales destaca que sea susceptible de ser representado gráficamente, que sea perceptible, que sea distintivo, y que no se corresponda a una atributo funcional del producto.

¿Cumplen con el requisito de representación gráfica las marcas no tradicionales?
Al respecto, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su ya celebre sentencia Sieckmann, del 12 de diciembre de 2002, manifestó que “puede constituir una marca un signo que en sí mismo no pueda ser percibido visualmente, a condición de que pueda ser objeto de representación grafica, en particular por medio de figuras, líneas o caracteres, que sea clara, precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva”, siendo estos últimos, requisitos que no se cumplen fácilmente, y que, por tanto, se han constituido como verdaderos impedimentos para el registro de las marcas no tradicionales. 

¿Se cumple con el requisito de representación gráfica si al presentar lo solicitud de registro allego la formula química, la muestra del producto o una descripción del olor constitutivo del signo?
Se ha considerado que las referidas formas no pueden ser aceptadas ni pueden admitidas como representación gráfica del signo solicitado en registro. En efecto, seria necesario de un experto para poder instrumentalizar la fórmula química para acceder a la muestra de olor cada vez que fuere necesario un examen de registrabilidad; la muestra de olor se la llevaría el viento dado que no puede ser ingresada en la base de datos; y si se describiera, no estaríamos seguros de cual seria el contenido de las palabras de quién las utiliza o como se comportarían dichos olores si se alteraran las condiciones normales en la que fue descrito (como si ha llovido o el verano es intenso).  

En conclusión, aun no se conocen mecanismos que permitan asegurar la estabilidad, permanencia y libre acceso a las características del signo que se solicita registrar, impidiendo la realización del examen marcario -necesario en un sistema constitutivo de derechos, como el de la Comunidad Andina-, por lo que seguiremos a la espera de alguna solución que realmente garantice la representación grafica de las marcas no tradicionales.

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