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María Catalina Jaramillo - cjaramillo@bu.com.co Martes, 8 de mayo de 2018

La Ley 1819 de 2019 incorporó un procedimiento especial que será aplicable cuando la Administración de Impuestos considere que las operaciones ejecutadas por un contribuyente constituyen abuso en materia tributaria. Si bien los avances en esta materia están en consonancia con la tendencia mundial que busca castigar drásticamente las operaciones fiscalmente abusivas, el procedimiento finalmente plasmado en la norma refleja tendencias exclusivamente fiscalistas, dejando de lado los derechos de los contribuyentes cuya protección también se ha convertido en una tendencia en países desarrollados.

¿Qué diferencia este trámite del procedimiento general de fiscalización previsto en los artículos 703 y siguientes del Estatuto Tributario?
El procedimiento por abuso en materia tributaria sigue los mismos lineamientos del trámite general de fiscalización. No se prevé por ejemplo una etapa o audiencia probatoria de la especialidad requerida en un cuestionamiento de esta naturaleza y que permita al contribuyente ejercer debidamente su derecho de defensa. No creemos que el emplazamiento previo supla esta necesidad.

¿Hasta dónde llegan las facultades de la Dian para re-caracterizar las operaciones?
Para emitir el emplazamiento previo, basta con que el funcionario de la Dian “evidencie” que una operación puede llegar a constituir fraude e incluso puede fundar su cuestionamiento en una prueba sumaria, esto es, que no ha sido controvertida por el contribuyente. Evidentemente, el uso indiscriminado y no regulado de la prueba sumaria es contrario a los principios publicidad y contradicción, base del sistema probatorio. De esta forma, no es necesario que la investigación previa le haya dado al funcionario el grado de convencimiento y certeza suficientes para iniciar un trámite de abuso. Esto confiere un grado de discrecionalidad significativa en manos del funcionario de la Dian, que no es ni recomendable ni deseable en este tipo de procedimientos.

¿Qué criterios se espera sean utilizados por la Administración de Impuestos para estas valoraciones?
Bajo el marco actual, no son claros cuáles serán los criterios financieros y jurídicos que observarán los funcionarios para evaluar la sustancia económica de una operación. Tampoco hay un grupo o dependencia especializada dentro de la Dian encargada de desarrollar estas fiscalizaciones como hubiera sido deseable. La tendencia internacional indica que criterios como precio razonable, intención real de pagarlo y beneficio económico son los criterios esenciales a considerar. Seguramente las pruebas periciales en materia financiera jugaran un papel importante en este tipo de cuestionamientos.

Más aún, la tendencia jurisprudencial internacional ha venido reconociendo que una cosa es permitir que la administración fiscal re caracterice la sustancia económica para honrar la realidad fiscal que se pretende ocultar bajo otra forma, pero otra cosa es permitirle al fisco re caracterizar contratos, estatutos, etc., ignorando su forma y contenido para utilizarlos a favor de su interpretación. Por lo pronto, no se percibe que el procedimiento incorporado en la reforma tributaria se ajuste a esta tendencia. Esperamos que en su implementación y más allá de aplicación literal del procedimiento previsto en el artículo 869-1 del Estatuto Tributario, el fisco esté preparado para los retos que, en materia probatoria y, en general, de respeto al debido proceso, le exige la ejecución de fiscalizaciones en esta materia.