Los riesgos de Colombia al salir del sistema de arbitraje internacional de inversión

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El pasado 25 de marzo el presidente Gustavo Petro anunció que Colombia va a salir del sistema de arbitraje internacional de inversión dando como argumento que estos tribunales terminan resolviendo las disputas a favor de los privados. Agregó que es un modelo donde generalmente los Estados pierden y alertó que Colombia tendría en riesgo $52 billones en ese sistema de disputas.

“¿Por qué aceptamos firmar contratos en donde, si hay alguna disputa, es un centro privado de justicia en el país del contratista, me refiero a contratos internacionales, el que termina dirimiendo si el país tiene razón o no y, en general, perdemos?”, señaló el mandatario.

Este anuncio se dio luego de que se conociera una carta solitando a Colombia salir del sistema y esta fue firmada por 200 economistas y académicos entre los que se encontraban el Nobel Joseph Stiglitz y el economista Thomas Piketty.

En el documento de los economistas indicaron que esta situación entra en tensión con las obligaciones internacionales de los Estados frente al cambio climático. Allí mencionaron casos iniciados por empresas como ExxonMobil y Shell contra Países Bajos por decisiones con el cierre de campo de gas. En cuanto a Colombia, advirtieron que la política de transición energética que es impulsada por el Gobierno podría exponer al país a demandas millonarias.

A pesar de ello, expertos en litigios señalaron que este anunció es preocupante. Uno de ellos fue Fabio Humar, socio director de Fabio Humar Abogados, quien indicó que el sistema “es un modo alternativo de resolver las disputas cuando hay inversión extranjera, muy sofisticado y de altísimos estándares”. Humar añadió que el hecho de que Colombia lo abandone “no es más que reconocer que no somos capaces de jugar en las grandes ligas de litigio internacional que busca la protección de los inversionistas ante las dispuestas. Es muy lamentable y pone al país lejos de los mejores estándares de disputas complejas”.

A esto se sumó Diego Márquez Arango, director de MQA Abogados, quien explicó que este sistema de arbitraje internacional es un mecanismo jurídico con el cual las empresas que estén en un Estado que tenga algún acuerdo relevante con Colombia, por ejemplo, un TLC, “pueden demandar en un foro distinto a la justicia colombiana, buscando imparcialidad y no injerencia del Estado en las decisiones”. Márquez Arango agregó que las razones que da el Gobierno para salir del sistema preocupan porque “indican que el tema es porque siempre pierden los casos. Eso no muestra un problema en los jueces que deciden, sino un problema en el comportamiento del Estado”.

Desde el lado empresarial, María Claudia Lacouture, presidente de AmCham, indicó que según la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se muestra que, en 12 decisiones arbitrales con resultado claro entre 2021 y 2024, Colombia ganó 10 y perdió dos.

“Lo que muestran las cifras oficiales es que, desde el inicio de este gobierno, aumentaron las controversias y la exposición del país: el inventario pasó de 20 a 34 casos, y las pretensiones reportadas de $10,79 billones a $59,52 billones”, agregó Lacouture.

Con estas cifras coincide José Vicente Zapata, socio de Holland & Knight, quien indicó: "si uno mira estadísticamente cuántos procesos han perdido los países frente a cuántos procesos se han adelantado, la mayoría son a favor del Estado. El sistema ha sido objetivo y ha sido favorable para los Estados, lo cual diría que los árbitros internacionales son muy rigurosos en su trabajo. Eso además se une a que muy pocos de esos fallos en contra de los Estados son cuantiosos o significativos. Entonces, pareciera que el sistema sí es proteccionista del Estado".

Por otro lado, en la carta se indicaba que la evidencia empírica no demostraba relación significativa entre la existencia de los acuerdos y mayores flujos de inversión a los países, incluso citaban el caso de Brasil, país que no ha adoptado el sistema.

También se mencionaron casos de países que han comenzado a retirarse o reformas sus acuerdos de inversión. Detallaron en casos como Sudáfrica, India, Indonesia, Ecuador y Bolivia, también en cambios en tratados recientes como el T-MEC y decisiones dentro de la Unión Europea para limitar o eliminar esos mecanismos.

Frente a ello, Márquez indicó que en casos como los países con las mismas condiciones que las colombianas “los inversionistas piden seguridad jurídica, y que sepan que quien resuelva sus conflictos sea idóneo e independiente”, por lo cual se estaría enviando un mal mensaje. Humar también detalló que “los grandes inversionistas verán que uno de requisitos clave para invertir, que es la tranquilidad de que ante las disputas haya jueces y reglas claras, ya no está. Muy mal”.

El socio de Holland & Knight, señaló que al tomar esta decisión, pareciera que el Gobierno no estuviese estudiando todas las implicaciones positivas de los tratados traen, entre ellos promover la inversión extranjera. "El inversionista siente que hay un sistema objetivo de protección; entonces, tan pronto elimina garantías la inversión se limita. Y lo que hemos venido viendo en Colombia en particular, es que se ha reducido la inversión extranjera directa, cosa que obviamente resulta contraria al desarrollo sostenible del país", comentó.

Otra preocupación que surge al salir del sistema es ¿quién y cómo se va a manejar el sistema de resolución de conflictos que cruzan fronteras? y Zapata identificó que en el escenario en el que los jueces locales sean los que manejen esos conflictos hay un riesgo de parcialización, que es lo que se trata de evitar con el sistema internacional.

"Resulta muy lamentable que uno asuma unas consecuencias sin haber hecho la tarea adecuadamente y sin ver las bondades que tiene un sistema judicial arbitral; eso resulta más que todo lesivo para el mismo país, porque los afectados vamos a ser los colombianos que vemos una reducción en estas inversiones por una visión, diría que miope, del presidente de la República", agregó.

¿Por qué hay apoyo a la salida a pesar de los riesgos?

"Sin lugar a dudas hay expertos que tienen un peso internacional, pero creo que lamentablemente es una decisión sesgada desde el punto de vista académico, porque hay una tendencia de ciertas universidades y de ciertos centros a decir: "No, esto está mal per se". Esta carta la lidera, entre otras, el Columbia Center for Sustainable Investment de Nueva York y el enfoque de ese centro es la protección al ambiente, la protección social, etcétera. Tenemos una carta que jala la posición de que "todo es malo", que es la visión parcializada desde un centro educativo", comentó Zapata.

También destacó que entre los firmantes la mayoría son economistas, ambientalistas, y de otros sectores profesionales pero no son expertos legales de arbitraje internacional, por lo que considera que no se debe apoyar completamente ni a uno ni a otro extremo, entendiendo los riesgos que cada posición representa. Por lo que considera que se debe hacer es condicionar los tratados cuando son firmados por el Estado para qiue sean más equilibrados.

¿Cuando se materializará la salida del sistema?

Zapata explicó que cada tratado tiene unos periodos posteriores a la notificación que pueden ser tipicamente de seis meses porque no se puede terminar unilateralmente en forma inmediata, ya que se busca garantizar los procesos que puedan estar en curso y no lesionar derechos adquiridos de inversionistas a nivel de tratados de libre comercio y de inversión.