viernes, 6 de septiembre de 2019

El 20 de julio de 2019, el Ministerio de Justicia radicó ante el Senado el Proyecto de Ley 06 de 2019 (en adelante, la “Reforma”), el cual busca hacer modificaciones sustanciales al Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012). Una de las variaciones más significativas para quienes hacen negocios y resuelven sus disputas en Colombia, es la modificación de los criterios de internacionalidad del arbitraje.

Los criterios que propone modificar la Reforma son los incluidos en los literales A y C del Artículo 62 de ley 1563 de 2012, los cuales, para establecer la naturaleza internacional del arbitraje, de manera alternativa requieren: A) Que las partes tengan su domicilio en Estados diferentes, o C) Que la controversia deferida al tribunal afecte los intereses del comercio internacional. Ambos de gran relevancia pues han generado discusión entre usuarios y expertos de la practica arbitral.

En lo que respecta a la afectación a los intereses del comercio internacional, el tercer literal (inspirado en la legislación francesa) ofrece una dificultad ampliamente comentada en foros y conferencias: No define qué se entiende por “los intereses del comercio internacional”. La reforma mantiene la redacción antecedente intacta y aclara tras una coma, que la fórmula “intereses del comercio internacional” se refiere a una relación contractual u operación económica que implique la transferencia de bienes, servicios o capitales a través de una frontera internacional. De esta manera la reforma evoca la reconocida doctrina Matter, pacíficamente aceptada por la Corte de Casación Francesa.

En cuanto al domicilio de las partes, el primer literal inspirado en la ley modelo de la Cnudmi (en adelante la Ley Modelo) dispone que el arbitraje será internacional, si las partes tienen sus domicilios en diferentes Estados. Así mismo, como regla de interpretación, el Artículo 62 establece que, si alguna de las partes tiene más de un domicilio, se tendrá por domicilio a aquel que guarde una relación más estrecha con el pacto arbitral. En su comentario a la Ley Modelo, Aron Broches reveló que al redactar lo relativo a partes con múltiples domicilios, la intención de la comisión redactora fue precisamente permitir a los árbitros libertad al determinar qué domicilio tiene mayor relación con el acuerdo de arbitraje.

Sin embargo, para predeterminar legislativamente cuál domicilio está más relacionado con el acuerdo arbitral, la reforma agrega un criterio subjetivo no contemplado en la Ley Modelo, este es: En los casos relacionados con sucursales de sociedad extranjera, solamente se tendrá por domicilio el de la sociedad principal, cuando sea esta quien haya firmado el acuerdo arbitral. Esto hace que se torne irrelevante, por ejemplo, el hecho que el contrato haya sido proyectado en el extranjero, o la participación de ejecutivos de la casa matriz en la celebración de este.

La inclusión de criterios restrictivos, no incluidos en la Ley Modelo de la Cnudmi, obstaculiza la aplicación uniforme de las normas que rigen el arbitraje. Así mismo, restringe el ámbito de aplicación del arbitraje internacional en el país, el cual según cifras de la Cámara de Comercio de Bogotá está viviendo su mejor época. Así las cosas, la principal virtud de la reforma es a su vez su mayor defecto, pues ofrece un mayor grado de seguridad a operadores jurídicos nacionales. Sin embargo, convierte a Colombia en una sede menos atractiva para la resolución de disputas internacionales.